פרק ב

דין השומרים בפיקדון שהוא קרקעות, עבדים, שטרות או הקדש

במשנה (ב"מ נו.)-

אלו דברים שאין להם אונאה: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה. שומר חנם אינו נשבע, ונושא שכר אינו משלם....

המשנה מפרטת שלושה תחומים בהם שונה דין הקרקעות, השטרות, העבדים וההקדש מדין שאר נכסים. הראשון הוא שאין בהם דין הונאה, השני הוא שהגנב אינו משלם עליהם תשלומי ארבעה וחמישה וההבדל השלישי הוא ששומר אינו חייב עליהם בדין השומרים.

בגמרא (נז:) מובאת ברייתא הלומדת דין זה בהלכות השומרים מהפסוק העוסקים בשומר חינם -

תנו רבנן: - כי יתן איש אל רעהו - כלל, כסף או כלים - פרט, לשמור - חזר וכלל,

כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט: מה הפרט מפורש - דבר המטלטל וגופו ממון,

אף כל דבר המטלטל וגופו ממון.

יצאו קרקעות שאינן מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות שאף על פי שמטלטלין אין גופן ממון. הקדשות, אמר קרא רעהו - רעהו ולא של הקדש

בדומה לומדת ברייתא נוספת מהפסוק העוסק בשומר שכר-

כי יתן איש אל רעהו - כלל, חמור או שור או שה - פרט, וכל בהמה לשמור - חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט; מה הפרט מפורש - דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון...

הגמרא מקשה על הקביעה שאין השומר חייב אפילו שבועה כאשר החפץ עליו שמר הוא הקדש ממשנה (מופיעה בשקלים ב, א)-

בני העיר ששלחו את שקליהן ונגנבו או שאבדו,

אם משנתרמה התרומה- נשבעין לגזברין,

ואם לאו - נשבעין לבני העיר, ובני העיר שוקלין אחרים תחתיהן.

נמצאו או שהחזירום הגנבים - אלו ואלו שקלים הם, ואין עולין להם לשנה הבאה! –

מדובר על בני עיר ששלחו את מחצית השקל שאספו לבית המקדש, ונגנבו או אבדו מיד השליחים. הלכה בגביית השקלים לצורך קרבנות הציבור של השנה כולה היא שנוטלים מהמטבעות שנאספו בבית המקדש ומתכוונים בהרמתן שאף מטבעות שעדיין לא הגיעו לשם, אם משום שאבדו בדרך או משום שהתעכבו, יכללו בתרומה זו כדי שיהיה לבעליהם חלק בקרבנות הציבור.

המשנה פוסקת שאם אבדו השקלים או נגנבו מידי השליחים לפני שנתרמה התרומה, כיוון שהשקלים עדיין באחריות בני העיר צריכים השליחים להישבע לבני העיר. לעומת זה, אם נגנבו או אבדו לאחר שנתרמה התרומה, כיוון שהתרומה נתרמה תוך הבאתם בחשבון שייכים עתה השקלים להקדש, ולכן השליחים נשבעים לגזברים.

מכל מקום הדברים נראים כסותרים את דברי משנתנו, לפיה שומר אינו נשבע על הקדש שניתן לו.

בגמרא עולות שלוש תשובות אפשריות-

אמר שמואל: הכא בנושא שכר עסקינן, ונשבעין ליטול שכרן...

רבי יוחנן אמר: הא מני - רבי שמעון היא, דאמר: קדשים שחייב באחריותן יש להן אונאה, ונשבעין עליהם...

אלא אמר רבי אלעזר: שבועה זו תקנת חכמים היא, שלא יהו בני אדם מזלזלים בהקדשות.

שמואל עונה שאכן אין מדובר בשבועת השומרים, אלא בשבועה הנצרכת על מנת להוכיח ששמרו כהלכה, (כלומר שבועה שלא פשעו אם שומרי חינם היו, או לחילופין שבועה שנאנסו אם שומרי שכר היו). ומה שכתוב "נשבעים לגזברים", הכוונה שנשבעים לבני העיר במעמד הגזברים, שהרי הגזברים אינם נותנים את שכר שמירתם.

רבי יוחנן מתרץ שמשנת בני העיר הולכת כשיטת רבי שמעון, לפיו רכוש הקדש, שאם יאבד יידרש אדם להוציא מכספו (כגון בהמת הקדש של קרבן חובה או שקלים שחובה לתנם), נחשב משפטית כרכושו לעניין שבועה. אמנם הגמרא מעירה שאין בתירוץ זה די, שכן נאמר במשנה שאם כבר נתרמה התרומה נשבעים השליחים (לגזברים) אף שאין באיבודה הפסד לבני העיר.

רבי אלעזר מסביר שמדובר בשבועה מיוחדת שתיקנו חכמים לגבי הקדש בלבד, כדי שלא יזלזלו אנשים בהקדשות שנמסרו להם לשומרם.

כל הראשונים פסקו כרבי אלעזר, והרמב"ם מוסיף ששבועה זו שתיקנו חכמים כדי למנוע זילזול בהקדש היא כעין של תורה.

הרא"ש (סי כא) לומד מדברי שמואל, שלמרות שהשומר של עבדים שטרות או קרקעות פטור משבועה, ניתן בכל זאת להתנות את תשלום שכרו בכך שישבע ששמר כראוי.

ראוי לציין, שהפטור משבועה על קרקעות, עבדים ושטרות נרחב יותר מאשר חלותו בדיני שומרים. ועיין בדברי הרמב"ם בהלכות טוען ונטען (ה, א) ובמה שנבאר בעז"ה שם.

השו"ע (שא א) פוסק כדברי המשנה וכדברי רבי אלעזר.

שומרי עבדים שטרות קרקעות או הקדש, במקרה שהתחייבו באחריותם ע"י קניין

בגמרא (נח.) מקשה רב יוסף בר חמא מברייתא (הובאה כדוגמתה בתוספתא בבא מציעא ח א) על משנתנו-

השוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים - אין נותנים לו שכר שבת,

לפיכך אין אחריות שבת עליו.

היה שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע – נותנין לו שכר שבת,

לפיכך אחריות שבת עליו

רש"י מפרש שמדובר בשמירת קדשים כגון תינוקות שהיו שומרים בטהרה כדי שיתעסקו בפרה, פרה אדומה שיש לשמור שלא תיעשה בה עבודה ויפסל וזרעים זרועים השומרים לקציר העומר. על פיו הקושיה היא כיצד דברים אלה מתייחסים למשנתנו בה נפסק שהשומר נכסי הקדש אינו חייב באחריותם. ראשונים אחרים (ר"ן, רשב"א ורמב"ן) פירשו שמדובר בשמירה של חולין והקושיה לפיהם היא מחיוב השומר על זרעים, שהרי הם מחוברים לקרקע וחשובים כקרקע.

הגמרא עונה-

הכי אמר רב ששת: בשקנו מידו. וכן אמר רבי יוחנן: בשקנו מידו.

כלומר, מדובר במקרה בו השומר חייב את עצמו ע"י קניין ושיעבד את נכסיו שישלם מהם פיצוי לבעל הנכס, אם לא ישמור כראוי. ואם לא היתה התחייבות ספציפית, אין השומר חייב.

בהמשך פרק זה (הלכה ט) הובא דין המאפשר למפקיד להתנות בעל פה עם שומר, שיתחייב ברמה גבוהה יותר מאשר מידתו הבסיסית, ואם הסכים השומר לכך, מתחייב על פי תנאו. כך למשל, יכול שומר חינם, אם הסכים לכך להתחייב כשואל. בגמרא (צד.) מוסבר שהתחייבות זו אינה דורשת קניין שכן השומר גומר בדעתו להתחייב אפילו יותר מגדרו הרגיל, מתוך ההנאה שבאה לו מההפקדה אצלו, בעקבותיה הוא נודע כאדם מהימן. הראשונים מעלים את השאלה, מדוע כאן בכדי שיתחייב שומר הקדש, קרקע או שטר, יש צורך בקניין ממש ולא די להתנות בעל פה. כמה תשובות מוצעות-

הריטב"א (נח. ד"ה "בשקנו מידו") מביא דעה שאין כוונת הגמרא לקניין בדווקא, ותנאי מספיק גם כן, כמו בשומר חינם המתחייב כשואל.

הרא"ש (בתוספותיו ד"ה "וכן") מסביר שנתינת חפץ של הקדש לאדם לשמירה אינה מעידה על כך שהנותן סומך עליו באופן מיוחד (ואינה מפרסמת את מהימנותו), או משום שרכוש זה אינו של הנותן והוא אינו חושש לו^[14], או משום שממילא רוב האנשים נזהרים בהקדש (ששימוש בו כרוך באיסור מעילה). מדברי הרא"ש ניתן להבין שלדעתו יש צורך בקניין רק כאשר מדובר על שמירת הקדש, אך על מנת לחייב שומר של קרקעות, שטרות או עבדים, די בתנאי בע"פ, כדוגמת ההתניה של שומר חינם להיות שואל.

התוספות (נח. ד"ה "אמר" בתירוצו הראשון), הרמב"ן והרשב"א מסבירים שכאשר מקבל הפיקדון נכלל בדין השומרים, בנקל להשתכנע בגמירות דעתו להתחייב ברמה גבוהה יותר של שמירה. לעומת זה, בנידון דנן, שומר הקרקעות, השטרות או העבדים כלל אינו נחשב שומר, שהרי הוא פטור אפילו משבועה. על מנת לקבל ודאות מספקת בגמירות דעתו להתחייב יותר משורת הדין, יש צורך בקניין פורמלי המעיד על התחייבות גמורה.

תירוץ נוסף מובא בתוספות (שם, תירוץ שני) ולפיו דווקא כאשר מועלה חיובו של השומר עד כדי חיוב של שואל מפיק הוא את התועלת של נודעותו כמהימן במידה כזו שהוא מחייב את עצמו על פי דבריו^[15].

השו"ע (שא ד) פסק שבכל השומרים הנ"ל, הפטורים מכל וכל, אם התחייבו ע"י קניין, חייבים כפי מה שקיבלו עליהם.

שומר על קרקע, שטר, עבדים או הקדשות שפשע בשמירה עליהם וניזוקו.

כאמור, המשנה פוטרת שומר שכזה אפילו משבועת השומרים. הראשונים חלקו מה הדין כאשר פשע השומר, האם חייב הוא או פטור.

הרמב"ם לפנינו סובר שכל האמור בפטור השומרים הנ"ל מתייחס לחיובי שומרים רגילים, אך שומר שפשע חייב מדין מזיק (לשון הרמב"ם- "כאילו הפסיד בידיים") ולא מדין השומרים, וכיוון שאין הפרש בין מזיק קרקע למזיק מיטלטלין, חייב. גם העיטור (אות ע, דף כ טור ג) כותב כדברים אלה. מדברי רש"י (נו. ד"ה "שלא פשע") ניתן להבין שגם דעתו לחייב את השומר שפשע^[16].

לעומתו, הרא"ש (סי' כא), הרשב"א (נז: ד"ה "שומר"), הראב"ד בהשגה והרמב"ן (נו. ד"ה "הא דתנן") פוסקים ששומר קרקעות שטרות או עבדים פטור אפילו אם ידוע שפשע. הרא"ש מסביר שפשיעה, כלומר אי שמירה על הפיקדון, אינה נחשבת למעשה נזק, ולכן לא ניתן להגדיר את השומר שפשע כאדם המזיק.

בדברי הראשונים מובאות מספר ראיות לכאן ולכאן. הראיות לשיטת הרמב"ם ורש"י הן-

במשנתנו נאמר "שומר חינם אינו נשבע...". לו היה פטור אפילו על פשיעה היתה צריכה המשנה לומר "שומר חינם אינו משלם".

כפי שהובא לעיל, תיקנו חכמים שהשומר את ההקדשות נשבע כדי שלא יזלזלו בני אדם בהקדשות. שבועה זו היא שהשומר נשבע שלא פשע בהקדש. אם השומר אינו חייב בפשיעה, חיוב השבועה עצמו לא יביא אותו שלא לזלזל בהקדשות, שכן גם אם יפשע, לא יגיע אליו שום הפסד מזה (ש"ך סו ס"ק קכו).

החולקים על הרמב"ם מביאים גם הם ראיות-

אם שומר חינם על קרקעות ושטרות משלם אם פשע, היה צריך להישבע על טענתו שלא פשע. כלומר, העובדה שהשומר פטור מלהישבע מורה על כך שהוא אף אינו צריך לטעון דבר להגנתו (ראב"ד).

נפסק (עי' לעיל פרק א הלכה ג ולקמן הלכות שאלה ופיקדון פרק ב) שבשמירה בבעלים פטור השומר אפילו על פשיעה. מכך נראה שפשיעה אין לה דין היזק, שהרי המזיק את רכוש חבירו בידים חייב גם אם היה הבעלים נשכר לו. ומכך שהפושע חייב מדיני שומרים ולא מדיני מזיק משמע שכיוון שאין דין שומרים חל על שומרים קרקעות שטרות ודומיהם, יהיה פטור השומר אותם גם מפשיעה.

כמובא לעיל, הגמרא מקשה מברייתא האומרת ש"השוכר את הפועל לשמור... את הזרעים... היה שכיר שבת... נותנין לו שכר שבת לפיכך אחריות שבת עליו". ואם אכן משלם שומר שכזה על פשיעה לא קשה כלל, כיוון שניתן להסביר שכוונת הברייתא שאם פשע, האחריות עליו.

השו"ע (שא א, סו מ) כתב את דברי הפוטרים מפשיעה, ולאחר מכן הזכיר את דעת הרמב"ם וסיעתו המחייבים על פשיעה. הרמ"א כותב שהלכה כדעת הפוטרים, אך הש"ך (שם) כותב שיש לפסוק כרמב"ם.

המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשומרו

במשנה (שבועות מב.)-

ואלו דברים שאין נשבעין עליהן: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות...

רבי מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע ואינן כקרקע, ואין חכמים מודים לו. כיצד?

עשר גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר: אינן אלא חמש –

רבי מאיר מחייב שבועה,

וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע

כלומר, רבי מאיר וחכמים חלוקים בשאלה האם, כאשר מדובר בתבואה שעדיין אינה קצורה, קיים דין שבועה במודה במקצת הפיקדון, כפי שקיים במיטלטלין.

מתוך כך שהדוגמה שהובאה במשנה מתייחסת לגפנים טעונות מתבאר בגמרא-

הכא בענבים עומדות להבצר קמיפלגי, דרבי מאיר סבר: כבצורות דמיין, ורבנן סברי: לא כבצורות דמיין

כלומר, מדובר בענבים העומדים להבצר, שאינם צריכים יותר להיות מחוברים לגפן. באלה חלקו רבי מאיר וחכמים, אך אם מדובר בפירות הצריכים עדיין את העץ, לדעת כולם הרי הם כקרקע.

בעניין זה של ראייתם של פירות העומדים להיקטף כאילו הם מחוברים מזכירים הראשונים כמה סוגיות-

סוגיית הגמרא במסכת כתובות (נא.) עוסקת בשאלה האם גובים למזון היתומות ממיטלטלין שירשו אחיהם. בהקשר זה מובאים דברי רב יוסף שגבה מ"תמרי דעל בודיא", ומבינה בתחילה שמדובר בתמרים שנשרו מהעץ ונמצאים על המחצלת (שהם מיטלטלין). ברם, הגמרא ממשיכה ומסבירה שהכוונה לתמרים הנמצאים על העץ וצריכים עדיין את העץ. במקרה בו התמרים מחוברים לעץ אך אינם זקוקים לו קובעת הגמרא שדינם לעניין גבייה מרכוש היתומים כדין מיטלטלין, כיוון ש"כל העומד לגזוז כגזוז דמי". כלומר, מסוגיה זו משמע שכל פרי העומד להיגזז מהעץ חשוב כמיטלטלין ובלבד שהוא כבר אינו צריך לעץ.

במשנה בבבא קמא (נה:) פוסק רבי שמעון, שאם בהמה אכלה פירות שכבר אינם צריכים לאילן, אין שמין את הנזק על פי הגירעון שנגרע שווי הקרקע, אלא על פי שווי הפירות לו היו נקטפים ונמכרים בשוק. ניתן להבין ששיטת רבי שמעון תואמת לשיטת רבי מאיר, שענבים העומדים להיבצר כבצורים הם חשובים.

סוגיה שאין להסיק ממנה כמי הלכה, אך היא מבארת את עצם המחלוקת בין רבי מאיר לחכמים, נמצאת בגיטין (לט.), שם מובאת מחלוקת תנאים-

המקדיש עבדו - אין מועלין בו,

רבן שמעון בן גמליאל אומר: מועלין בשערו

הגמרא מגיעה למסקנה שכולם מודים שעבד נחשב כקרקע ולכן אין בו מעילה, ומחלוקתם אמורה רק לגבי שערו העומד להיגזז. לדעת תנא קמא אין השיער נחשב כגזוז, ולדעת רשב"ג נחשב השיער כגזוז, ולכן דינו דין מיטלטלין שמועלין בהם. הגמרא מנסה לשייך מחלוקת זו למחלוקתם של רבי מאיר וחכמים (הובאה לעיל) לגבי השאלה האם ענבים העומדים להיבצר חשובים כבצורים, אך חוזרת בה ומסבירה שאפשר שאף רבי מאיר, הסובר שענבים העומדים להיבצר כבצורים הם חשובים, יסבור ששיער העבד העומד להיגזז נחשב כחלק מהעבד ולא כמיטלטלין, כיוון שענבים שאינם צריכים עוד לגפן, כל כמה שהם נותרים עליה, הולכים ומכחישים, מה שאין כן בשיער שאפילו אם הוא מתוכנן להיגזז, כל כמה שלא יגזז הולך ומשביח.

הראשונים חלקו בשאלה כיצד מחלוקתם של רבי מאיר וחכמים מתייחסת לסוגיות האחרות. מתוך כך נובעות הבנות שונות במה בדיוק חלקו רבי מאיר וחכמים-

התוספות בכתובות (נא. ד"ה "סוף סוף") כותבים שהסוגיה בכתובות (סוגיה א') פוסקת כדברי רבי מאיר וכנגד דברי חכמים. עוד אומרים התוספות שלא ניתן לחלק ולהסביר שמחלוקת רבי מאיר וחכמים היא דווקא בפירות שעדיין צריכים קצת לעץ, אך בפירות גמורים לחלוטין (שזו המציאות בסוגיה בכתובות), יסכימו כולם שכגזוזים הם, שכן מהסוגיה בגיטין (סוגיה ג') משמע שחכמים יחלקו על רבי מאיר (ויאמרו שהפירות דינם כמחובר) גם בפירות שאם יוותרו על העץ ילכו ויכחישו.

הר"ן (בחידושיו שבועות מג.) חולק על התוספות. הוא מחלק את החילוק שהתוספות נמנעו ממנו ומסביר שהסוגיה בכתובות לפיה כל העומד להיגזז נחשב כגזוז, עוסקת בפירות שאינם זקוקים לעץ ולכן מוסכמת על רבי מאיר וחכמים כאחד. חכמים חלקו על רבי מאיר דווקא בפירות הצריכים קצת לעץ^[17].

המשותף לדעות אלה היא ההנחה הא-פריורית, שפסיקה כאחד הצדדים במחלוקת רבי מאיר וחכמים (אם דבר העומד להיגזז נחשב כגזוּז או לא) חייבת להיות עקבית בכל מקום, ללא קשר בדין הנידון, בין אם מדובר בשבועת מודה במקצת, שבועת השומרים, שומת נזקין, מיקח וממכר או גבית חוב מנכסים.

הרמב"ם בפירוש המשניות (שבועות ו ו) הולך בדרך אחרת. לדבריו יש מקום להבין שלעניינים מסויימים פירות העומדים להיבצר חשובים כמיטלטלין, ולעניינים אחרים לא-

מחלוקת ר' מאיר וחכמים היא בענבים העומדות להבצר. והלכה כחכמים. ודוקא אם מסרם לו בתורת שמירה. אבל לענין מקח וממכר ודיני ההוניה וההודיה במקצת אם היתה עיקר הטענה שלא בתורת שמירה הרי הכלל להלכה שהן כמטלטלין, שכל העומד להבצר כבצור דאמי

כלומר, אין כל עימות בין הסוגיות בכתובות ובבבא קמא לבין הסוגיה בשבועות, שכן לעניין דיני השומרים, ניתן לפסוק כשיטת חכמים שכל המחובר לקרקע, אפילו עומד להיבצר, כקרקע הוא חשוב, ובמקביל, לעניין מיקח וממכר, הונאה והודאה במקצת, נחשב דבר מחובר העומד להיבצר, למטלטלין. בדברי הר"י מיגאש (בבא בתרא פו:, והוא המקור לדברי הרמב"ם) מובא הטעם לחלק בין הדינים-

ההוא (=לעניין שמירה) לאו למתלשינהו מסרינהו נהליה כי היכי דנהוי כתלושין אלא לנטורי בעלמא הוא דמסרינהו נהליה בהדי קרקע ומשום הכי הוה כקרקע דהא לאו למתלשינהו קיימא, אבל הכא (=לעניין מיקח וממכר) דזבוני זבינהו למתלשינהו, כתלושין דמי דכל העומד לגדור כגדור דמי

כלומר, לעניין דין שומרים, המוסר לחבירו עצים טעוני פירות שישמרם, אין הוא נותן לו אותם שיקטפם ולכן חשוב הדבר כמסירת קרקע לשמירה. לעומת זאת, לעניין מיקח וממכר, כל המטרה של העיסקה היא בכדי לקטוף ולמכור את הפירות, ולכן אף שהפירות עדיין מחוברים, בכל זאת, כיוון שגמורים הם רואים אותם כתלושים.

השו"ע (שא ה, צה ב) פסק כדברי הרמב"ם, ולכן חילק בין דין השומרים, בו פוסק הרמב"ם כחכמים מול רבי מאיר, שכל המחובר נחשב כקרקע, לבין דין הודאה במקצת, שם ניתן לפסוק שכל העומד להיגזז נחשב כגזוז.

הדרישה שיהיה הפיקדון חולין ונכסי ישראל משעת תחילת ההפקדה ועד סופה

המכילתא דרבי שמעון בר יוחאי (פרק כב), דורשת את הפסוקים האמורים בשומר חינם "כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ... וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹקִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ... עַד הָאֱלֹקִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם..." (שמות כב ו-ח)-

"אִישׁ" פרט לגבוה.

אין לי אלא בזמן שנתן להקדש. נתן לו הקדש מנין?

תלמוד לומר "אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ".

אין לי אלא בזמן שנתן לו הקדש ונתן להקדש, נתן לגיזבר הקדש ופדאו וחולין והקדישן מנין?

תלמוד לומר "עַד הָאֱלֹקִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם"- כשתהא שעת תביעה לשעת נתינה שווה.

"רֵעֵהוּ"- פרט לאחרין. "רֵעֵהוּ"- פרט לגר תושב.

אין לי אלא בזמן שנתן לגוי. נתן לו הגוי מנין?

תלמוד לומר- "אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ".

אין לי אלא בזמן שנתן לגוי ונתן לו הגוי. מנין נתן לגוי ונתגייר או שנתן לו הגוי ואחר כך נתגייר?

תלמוד לומר- "עַד הָאֱלֹקִים..."- עד שתהא שעת תביעה כשעת נתינה שוין.

כלומר, הפסוקים מכנים גם את המפקיד וגם את השומר בשם "רעהו". בנוסף המפקיד מכונה גם בשם "איש". המכילתא לומדת מכינויים אלה שבין המפקיד ובין השומר האמורים בפרשה אינם הקדש (הקדש אינו "איש" ואינו "רעהו"). כמו כן מהמילה רעהו נלמד שאף אחד מהצדדים אינו גוי (בלשון המכילתא, "אחרים" או "גר תושב").

מהאמור בהמשך "עד האלוקים יבוא דבר שניהם" לומדת המכילתא שהמקרה המתואר בתחילת הפרשה, בו ממון ישראל שהוא חולין מופקד אצל ישראל, מקרה המתואר בלשון הפסוק כ"דבר שניהם", הוא הנידון אשר בא "עד האלוקים", כלומר, לפני בית הדין. כלומר, שמתחילת המקרה היה מדובר בממון חולין ושני הצדדים המעורבים היו כבר יהודים בשלב זה^[18].

הטור (שא) והשו"ע (שא ט) מצטטים את דברי הרמב"ם להלכה.

קטן שהפקיד ביד גדול

המכילתא דרבי שמעון בר יוחאי (פרק כב) דורשת את הפסוקים הנאמרים בשומר, באותו האופן בו נדרשו לעניין שמירת הקדש ושמירת רכוש עכו"ם (ראה לעיל עמ' 27)-

"כי יתן איש"- אין מתנת קטן כלום.

אין לי אלא בזמן שנתן קטן ותבע קטן, נתן קטן ותבע גדול מנין?

שנאמר "עד האלהים יבא דבר שניהם"- עד שתהא שעת תביעה כשעת נתינה שוין.

מדברי המכילתא משמע שאין דיני השומרים חלים כאשר המפקיד הוא קטן, אפילו אם בשעת התביעה הוא כבר גדול, בדומה להפקדת הקדש. דברי המכילתא מופיעים (לפחות חלקית) בשני מקומות בתלמוד-

המשנה בשבועות (לח:) מתייחסת לשבועה על טענת קטן-

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן...

כלומר, במקרה של קטן הטוען טענה ממונית כלפי אחר, אין משביעים את הנטען, אפילו במקום בו לוּ היה הטוען גדול היו משביעים את הנטען.

הגמרא (מב.) מסבירה-

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ואין משביעין את הקטן. מאי טעמא?

אמר קרא: כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, ואין נתינת קטן כלום.

כלומר, מתיאור המקרה "כי יתן איש אל רעהו" שבהמשכה מתואר דין שבועה מתמעט המקרה בו המפקיד הוא קטן. רש"י מסביר שהלימוד הוא מהמילה איש, והמשפט "אין נתינת קטן כלום" הוא המסקנה. כלומר, כיוון שהפרשיה אמורה באיש, בר דעת, המפקיד אצל רעהו, משמע שאם קטן, חסר דעת הפקיד, אין נתינתו כלום.

(להלן תובאנה הדרכים השונות בהן הבינו הראשונים טיעון זה).

הסוגיה בבבא קמא (קו:) עוסקת בתשלומי כפל בטוען טענת גנב. מדובר באדם שהיה פיקדון בידו, והוא טוען שנגנב ממנו, ונשבע על טענתו. אם לאחר זמן מתברר ששלח בו יד ושיקר בשבועתו, הרי הוא מתחייב לשלם לבעל הפיקדון כפל, כדין גנב. רבי חייא בר אבא טוען, שלא רק אדם השולח יד בפיקדון ונשבע לשקר על טענת גניבה משלם כפל, אלא אף אדם שמצא אבידה ועשה בה כדברים האלה. על שיטתו זו מקשה רבי אבא בר ממל מהמכילתא שהובאה לעיל-

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: כי יתן איש - אין נתינת קטן כלום... נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין? ת"ל: עד האלהים יבא דבר שניהם, עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד.

ואם איתא, תיהוי נמי כאבידה!

כלומר, על פי דברי המכילתא, אין חיוב כפל בטוען טענת גנב כאשר לא היתה נתינה מקדימה בין הצדדים היוצרת את ההתקשרות ביניהם, כמו כאשר מדובר בקטן. גם במוצא אבידה, לכאורה, לא היתה נתינה שכזו, ולכן המוצא אבידה, כמו הקטן ממועטים שניהם מפרשיית "כי יתן איש אל רעהו".

רב אשי מתרץ-

רב אשי אמר: לא דמי, אבידה קא אתיא (=באה) מכח בן דעת, והא (=פיקדון של קטן) לא אתיא מכח בן דעת.

כלומר, אינו דומה שומר אבידה הטוען טענת גנב, לשומר נכסי קטן הטוען טענת גנב. הראשון שומר נכסי בן דעת ולכן דינו כשומר פקדון לכל דבר, ואילו השני אינו שומר פיקדון של בן דעת ואינו משלם כפל בטוען טענת גנב (להלן יורחב ביאור חילוקו של רב אשי על פי שיטות הראשונים השונות).

לסיכום הסוגיות, שני מאפיינים לשמירת נכסי קטן-

במכילתא ובגמרא בשבועות מתבאר כי "אין נתינת קטן כלום".

רב אשי (בבבא קמא) מסביר שבעוד שאבידה באה מכח בן דעת, פיקדון של קטן "לא אתיא מכח בן דעת".

הראשונים חלקו בהיקף הדין ש"אין נשבעים על טענת קטן"-

הר"י מיגאש (שבועות מב. ד"ה "והאי דאמרינן") מדייק מדברי המשנה "אין נשבעין על טענת קטן", שאין נשבעים לקטן דווקא במקרים בהם השבועה באה בעקבות טענת ברי, כמו למשל בקטן התובע את הגדול ואומר שהוא חייב לו כסף שהפקיד אצלו. שבועת השומרים אינה באה על טענת ודאי שכן המפקיד אינו יודע, על פי רוב, מה עשה השומר בפיקדון, ולכן השומר על פקדונו של קטן נשבע שבועת השומרים מהתורה. במילים אחרות, כיוון שהשבועה אינה לקטן, כלומר, מענה על טענתו, אלא שבועה על נכסי קטן, חייב השומר בשבועה. בדרך זו הולך גם הרמב"ם (לפנינו ובהלכות טוען ונטען ה, ט). הקביעה ש"אין נתינת קטן כלום" מתפרשת, על פי שיטה זו, כקביעה שאין טענת קטן כלום. כלומר, הקטן הטוען שנתן לפלוני, אין לסמוך על דבריו כיוון שאין בו דעת, ולכן אין להשביע את הנטען, מה שאין כן בשבועות שאינן באות בעקבות טענת הקטן.

הרמב"ן (שבועות מב.) מביא את דברי הר"י מיגאש ומקשה עליהם. בין השאר מקשה הרמב"ן מהסוגיה בבבא קמא (מס' 2 לעיל). הרמב"ן מבין שכיוון שפיקדון של קטן "לא אתיא מכח בן דעת", השומר על פיקדון של קטן אינו נשבע כלל, וממילא אף אינו משלם כפל אם נשבע לשקר על טענת גנב. על פי דרך זו הקביעה ש"אין נתינתו של קטן כלום" כוונתה שווה לאמירה שפיקדון אינו בא מכח בן דעת. כוונת שתי הקביעות היא שכיוון שהקטן אינו בן דעת, אין הפקדתו יוצרת קשר והתחייבות של שומר ומפקיד ולכן אין השומר נשבע לו^[19]. מאותה הסיבה אומר הרמב"ן שסביר שבקטן המפקיד אצל גדול לא רק שאין הוא נשבע לו, אלא שכלל לא חלים בו חיובי השומרים. עוד מוסיף הרמב"ן שאף שאין נשבעים שבועת התורה לקטן, אם טען הקטן טענת ברי (כלומר, שטוען בוודאות) מחייב שבועת היסת (שבועה מדרבנן הבאה על טענת ברי) את זה שטוען עליו.

הרשב"א מצדד בדברי הרמב"ן, ומוסיף שנראה בעיניו שבוודאי שכל חיובי השומרים לא חלים בקטן שהפקיד.

הראב"ד (בהשגות כאן) הולך אף הוא כשיטת הרמב"ן, אלא שלדעתו אפילו שבועת היסת אין משביעים את השומר על ממון קטן.

השו"ע (צו א, שב ב) פוסק כדברי הר"י מיגאש והרמב"ם, והרמ"א (שם) חולק ופוסק כרמב"ן.

"תיקנו משיכה בשומרים"- תחילת חלות הסכם השמירה

נסקור תחילה כמה סוגיות הנוגעות לרגע תחילת השמירה-

סוגיית הגמרא (בבא מציעא צט.) מציגה מחלוקת בין האמוראים.

מצד אחד מובאת דעתו של רב הונא-

אמר רב הונא: השואל קרדום מחבירו, בקע בו - קנאו. לא בקע בו - לא קנאו.

למאי?

אילימא לאונסין - מאי שנא פרה דמשעת שאילה?

אלא לחזרה.

בקע בו - לא מצי הדר ביה משאיל, לא בקע בו - מצי משאיל הדר ביה.

כלומר, המשאיל קרדום לחבירו, יכול לחזור בו כל עוד לא התחיל השואל להשתמש בו. משהתחיל השואל להשתמש בקרדום, "קנה" אותו במובן זה שהמשאיל אינו יכול לחזור בו והרי הקרדום ביד השואל עד תום תקופת השאלה שסוכמה ביניהם. הגמרא מסבירה שבניגוד לנקודת "אל חזור" זו, ההתחייבות של השואל באחריותו של הקרדום מתחילה עם לקיחתו, עוד לפני תחילת השימוש.

הגמרא קובעת ששיטתו של רב הונא חלוקה על שיטותיהם של רבי אמי ורבי אלעזר-

אמר רבי אמי: המשאיל קרדום של הקדש - מעל לפי טובת הנאה שבו, וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה.

כלומר, רבי אמי אומר, שכאשר אדם משאיל קורדום של הקדש, הרי הוא מוציא אותו לחולין בכך, ולכן הוא מועל. כיוון שהקרדום יצא לחולין, יכול השואל להשתמש בו לכתחילה. מכאן משמע שרגע חלות הסכם ההשאלה, שלאחריו אין המשאיל יכול לחזור בו מתרחש עם לקיחת הקרדום על ידי השואל, עוד לפני השימוש בו. בניגוד לדבריו של רב הונא.

אמר רבי אלעזר: כדרך שתקנו משיכה בלקוחות - כך תקנו משיכה בשומרים.

פירוש דבריו- מהתורה, מיטלטלין נקנים במתן המעות מיד ליד. אמנם חכמים תיקנו שהמכר לא יחול עד שהמיקח ימשך או יוגבה על ידי הקונה. רבי אלעזר אומר שתקנת חכמים זו נתקנה גם בשומרים. כלומר, הסכם השמירה מתחיל עם המשיכה. בהמשך מביאה הגמרא ברייתא האומרת את דברי רבי אלעזר באופן מפורש.

מקום נוסף בו מובאים דברי רבי אלעזר הוא בבבא קמא (עט.), שם עוסקת המשנה ברגע חלות הגניבה-

היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים - פטור, הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת - חייב.

נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים - פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת - חייב.

פירוש הרישא מוסכם על כל המפרשים והוא, שגנב אינו נחשב גנב (וממילא חייב באחריות הגניבה אם מתה) כל עוד לא הוציא את הגניבה מרשות הבעלים. לכן אם טרם הוציא הגנב את הבהמה מרשות הבעלים מתה, פטור הוא עליה, ואם מתה משהוציאה, חייב.

לגבי הסיפא חלקו המפרשים-

הרמב"ם בפירוש המשניות מסביר שהסיפא כלל אינה עוסקת בדיני גניבה, אלא מרחיבה את העיקרון שברישא לדינים אחרים. לפירושו מדובר במקרים בהם הבעלים נותנים בהמה לכהן תמורת פדיון הבן, לבעל חוב עבור פרעון חובו, או לשמירה, ומתה הבהמה. אם הבהמה מתה לפני שהוציאוה מרשות הבעלים, נחשב הדבר שמתה ביד הבעלים (ואז צריך לפרוע בהמה אחרת לכהן או לבעל החוב, ובמסירה לשמירה, השומר פטור). לעומת זה, אם הבהמה מתה לאחר שנמשכה ויצאה מרשות הבעלים, נחשב כאילו מתה ביד הצד השני (כלומר, ההפסד הוא של הכהן או בעל החוב, ואם מדובר במסירה לשומר, נושא השומר באחריות לבהמה, בכפוף לדיני שומרים).

רש"י מתייחס לפירוש זה אך מקשה עליו^[20] ולכן בוחר בפירוש אחר. לפירושו גם הסיפא מדברת על מקרה של גניבה אך במקרה בו הגנב, בעודו עומד ברשות הבעלים, נותן את הגניבה לכהן, לבעל חוב או לשומר, וזה האחרון מושך ומוציא את הבהמה מרשות בעליה. אם מתה הבהמה לאחר שיצאה מרשות הבעלים, חייב הגנב, למרות שהגניבה היתה על ידי שליח.

הגמרא קובעת שמהמשנה משמע ש"תיקנו משיכה לשומרים", ואף מביאה את דברי רבי אלעזר והברייתא שהובאו בסוגיית בבא מציעא (צט., לעיל).

עוד סוגיה הנוגעת לתחילת השמירה (אך אינה מזכירה את הצורך במשיכה כשתי הסוגיות הקודמות), נמצאת בבבא מציעא (פא:). הגמרא שם דנה בדברי המשנה (פ:)-

...שמור לי ואמר לו הנח לפני - שומר חנם...

ומביאה את דברי רב הונא (המשלימים את דברי המשנה):

אמר רב הונא: אמר לו הנח לפניך - אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר

כלומר, כאשר אדם מבקש מחבירו לשמור לו (בחינם) על חפץ, והלה משיב לו "הנח לפניך", כוונתו בכך היא שהבעלים הוא האחראי על החפץ, והוא אינו חפץ להיות שומר. לכן הוא אינו מתחייב באחריות החפץ. לעומת זה, כאשר הוא אומר לחבירו "הנח לפני", מלמדת המשנה שאמירתו זו היא קבלת אחריות של שומר חינם על החפץ.

הגמרא מתלבטת מה הדין במקרה בו ענה לו "הנח" סתם, לא "לפניך" ולא "לפני", ואינה מגיעה למסקנה.

הראשונים פסקו שהסכם השמירה חל עם המשיכה ולא עם תחילת השימוש, כדברי רבי אלעזר, שנשנתה ברייתא לפיו. עם זאת, חלקו הראשונים במשמעותה של המשיכה שתקנו חכמים בשומרים, ומתוך כך ביחס בין שלוש הסוגיות הנ"ל-

התוספות (בבא מציעא צט. ד"ה "כך תקנו משיכה בשומרים") מסבירים שהמשיכה שתיקנו בשומרים אינה תחילת הזמן בו מתחייב השומר באחריות הפיקדון (כל שומר על פי רמתו), אלא משמעותה של המשיכה היא שלאחר שמשך השומר, שוב אין הבעלים יכול לחזור בו. כלומר, על פי פירוש זה קיימות שתי נקודות זמן שהן לאו דווקא חופפות- הראשונה בה מתחייב השומר באחריות לחפץ, והשניה ממנה ואילך לא יכול הבעלים לחזור בו. תקנת המשיכה רלוונטית, לדברי התוספות, במקרה בו השומר נהנה מהפיקדון כמו בשוכר או שואל, בהם יכול להיווצר מצב בו השואל או השוכר מעוניינים בשמירה ואילו בעל הפיקדון מעוניין שיחזור אליו. התוספות מוכיחים את דבריהם מהמשנה בבבא מציעא (פ:), לפיה שומר שאמר "הנח לפני" כבר מתחייב כשומר חינם עוד לפני שמשך את החפץ^[21]. כדברים אלה כותב גם הרא"ש (בתוספותיו ב"מ צט.). מדברי הרא"ש בבבא קמא (פרק ז, סימן יא) משמע עוד שאם לא קיבל השומר אחריות על עצמו לפני המשיכה, מחייבת אותו המשיכה גם באחריות על החפץ.

הרשב"א (בבא מציעא פ:, ד"ה "ואמר לו הנח לפני") מנסה להסביר כיצד האומר "הנח לפני" מתחייב בחיובי שמירה אף שלא משך. הוא מסביר שמדובר בכגון שהפיקדון הונח בתוך ד' אמותיו של השומר, כך שהוא מוכנס בזאת לרשותו. מדבריו אלה משמע שהוא חולק על התוספות והרא"ש ושעל פי שיטתו המשיכה היא גם הזמן בו מתחיל חיובו של השומר באחריות לפיקדון ולא רק נקודת האל-חזור הקניינית. כלומר, לפיו משמע שאף שומר שאמר "הנח לפני" אינו מתחיל להיות אחראי לפיקדון עד שלא ימשוך, או יוכנס הפיקדון לרשותו בדרך אחרת.

המאירי (ב"מ פ:) מתמודד עם אותה שאלה כמו הרשב"א, אך בניגוד אליו, הוא מפרש שבסוגיה ג' מדובר בכגון שמשך השומר, אך אמירתו של השומר ("הנח לפני", "הנח" וכד') באה לבאר את משמעות המשיכה, שהרי מבלי שמתלווה למשיכה הסכמה של השומר לשמור, לא תחול השמירה. בדרך זו מסתבר שהולך גם הרמב"ם^[22].

השו"ע (רצא ה) מביא תחילה את שיטת התוספות והרא"ש, ששומר שקיבל עליו לשמור מתחייב מיד באחריות הפיקדון אף שעדיין לא משך. לאחר מכן הוא מביא את שיטת הרשב"א החולקת, לפיה אין השומר חייב באחריות הפיקדון עד שימשוך.

נוסח ההסכמה לשמירה

הראשונים מזכירים שלוש סוגיות בהן נידונה ההשלכה של אמירתו של שומר על התחייבותו בשמירה-

במשנה בבבא קמא (מז.)-

הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברה בהמתו של בעל הבית - פטור, ואם הוזקה בהן - בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות - בעל החצר חייב ...

רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור.

דבר ברור הוא, שהמכניס קדרותיו לחצר חבירו ללא רשות, חייב על נזקים שהזיקו לבהמתו של בעל החצר, ובמקביל, בעל החצר פטור על נזקים שהזיקה בהמתו את הקדירות. כאשר הקדירות הוכנסו ברשות (למשל, אם אמר לו בעל החצר לבעל הקדירות "הכנס קדירותיך לחצרי") נחלקו התנאים-

דעת חכמים היא שנתינת הרשות להכנסת הקדירות גורמת לכך שאם יוזקו אלה מבהמתו של בעל החצר, יהיה בעל החצר חייב.

דעת רבי היא שנתינת רשות הכנסה אינה משנה דבר בחיובי הנזקים, עד שלא יקבל עליו בעל החצר לשמור על הקדירות, שאז אם בהמתו הזיקתן, חייב.

המשנה לא דיברה במפורש על המקרה בו הוכנסו הקדירות ברשות, והזיקו הן את בהמתו של בעל החצר. הגמרא מדייקת מהמשנה, שדווקא אם הוכנסו הקדירות שלא ברשות חייב המכניס את הוזקה בהם בהמת בעל החצר, אך אם הוכנסו ברשות, פטור בעל הקדירות.

רבא מבאר-

רבא אמר: כולה רבנן היא, וברשות - שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר ואפילו נשברו ברוח.

כלומר, על פי שיטת חכמים קיימת חוסר סימטריה- הרשות שנותן בעל החצר להכנסת הקדירות, מהווה התחייבות לשמור אותן כשומר חינם ("אפילו נשברו ברוח"), אך קבלת הרשות מצד בעל הקדירות אינה כרוכה בהסכמה מצידו לשמור שלא יוזק בעל החצר בקדירותיו.

בהמשך הסוגיה שואלת הגמרא, האם התחייבות השמירה המשתמעת על ידי היתר ההכנסה לחצר (או הנאמרת במפורש, לשיטתו של רבי) היא התחייבות שמירה גורפת, או מוגבלת לשמירה מנזקים הכרוכים בשהיה בחצר. שאלה זו אינה נפתרת.

סוגיה נוספת הקשורה לענייננו הוזכרה כבר לעיל-

במשנה (בבא מציעא פ:)-

...שמור לי ואמר לו הנח לפני - שומר חנם...

בגמרא מעיר רב הונא (שם פא:)-

אמר רב הונא: אמר לו הנח לפניך - אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר

כאמור, הגמרא (פא:) מתלבטת מה הדין אם ביקש בעל הפיקדון "שמור לי" והשיב לו "הנח" בלבד, האם ניתן לפרש את הדבר כהתחייבות לשמור או לא.

בתחילה מנסה הגמרא לזהות שאלה זו עם מחלוקת התנאים שהובאה לעיל בעניין המתיר לחברו להכניס קדירותיו לחצר, שם חכמים מפרשים את דבריו כהתחייבות לשמור, ורבי סובר שאינו נחשב שומר עד שיקבל על עצמו בפירוש. ברם, מיד מחלקת הגמרא ואומרת שלא ניתן להוכיח ממחלוקת זו על הבעיה הנידונה-

מחד, ניתן לחלק ולומר שדווקא בחצר ההרשאה להיכנס שקולה להתחייבות שמירה, שכן כאשר אדם הנושא חפצים מבקש רשות להיכנס ולהניח את חפציו במקום המשתמר, סביר שכוונתו היא להפקידם שם באחריות בעל החצר המצוי שם. לפיכך באמירת "הנח" ברשות הרבים, אפשר שכל התנאים יודו שאינה שקולה להתחייבות לשמור.

מאידך ניתן גם לומר הפוך- דווקא בחצר אמירת "היכנס" יכולה להתפרש כרשות כניסה ותו לא, אולם באמירת "הנח" ברשות הרבים אין המניח צריך את רשותו של האומר, ולכן יש מקום רב יותר לפרש את האמירה כקבלת אחריות שמירה. על פי דרך זו אפשר שכל התנאים יודו שאמירת "הנח" ברשות הרבים שקולה להתחייבות לשמור.

סוגיה שלישית העוסקת ביכולת לפרש אמירה סתמית כהתחייבות שמירה נמצאת בבבא מציעא (מט.). הגמרא שם מספרת על אדם שבא לקנות שומשומין בערב שבת, ומשגילה שאין למוכר שומשומין, ביקש מהמוכר שיהיו המעות בפיקדון אצלו עד מוצאי שבת, כיוון שלחזור הביתה עם מעותיו כבר לא יספיק לפני שבת. תשובתו של המוכר היתה-

אמרי ליה: הא ביתא קמך.

כלומר, הרי הבית (=ביתי) לפניך.

אותבינהו בביתא, ואיגנוב.

אתא לקמיה דרבא, אמר ליה: כל הא ביתא קמך, לא מיבעיא שומר שכר דלא הוי - אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי

כלומר, הקונה הניח את מעותיו בביתו של המוכר, הלך לו ולאחר מכן נגנבו המעות ותבע בעל המעות את המוכר. פסקו של רבא הוא שאמירת "הרי הבית לפניך" אינה נחשבת כהתחייבות שמירה, אפילו לא של שומר חינם, ולכן פטור המוכר.

לסיכום- שלוש הסוגיות מתייחסות להתבטאויות שונות שניתן להתלבט האם הן נחשבות כהתחייבות לשמירה או לאו-

"הכנס שורך/קדירותיך לחצרי"- מחלוקת התנאים- רבי אומר שאין זו התחייבות של בעה"ב לשמור על השור, ואילו חכמים סוברים שכן.

"הנח לפני"- התחייבות לשמירה, "הנח לפניך"- סירוב לשמור ו"הנח"- ספק שאינו נפשט.

"הרי הבית לפניך"- רבא מפרש אמירה זו באופן שאינה מהווה התחייבות לשמור.

כאמור, הגמרא קובעת שלא ניתן להסיק ממחלוקת רבי וחכמים לאמירת "הנח". לגבי מחלוקת רבי וחכמים עצמה חלקו הפוסקים כמי הלכה, ומתוך כך גם הועלו כמה דרכים להסביר את היחס בין אמירת "הכנס קדירותיך לחצרי" לבין אמירת "הרי הבית לפניך".

הרי"ף (ב"ק כא. מדפיו), ר"ח והרמב"ם פוסקים כרבי, שרשות להכניס חפצים לחצר אינה מהווה התחייבות לשמירה עליהם. על פי דרך זו, יש להסביר שמה שרבא פוסק שאמירת "הרי הבית לפניך" אינה נחשבת התחייבות לשמור זהו כדברי רבי, ובאמת חכמים יחלקו על כך ויאמרו שאמירת "הרי הבית לפניך" שקולה כקבלת שמירה.

לעומתם, האור זרוע (חלק ג, פסקי בבא קמא, סימן רכה) מאריך להוכיח שהלכה כחכמים. דברים דומים (אם כי פחות חד משמעיים) כותבים התוספות (מח: ד"ה "ושמואל") והרא"ש (פרק ה סי' ג). על פי דרך זו יש צורך להסביר מדוע, הלכה למעשה, אמירת "הכנס קדירותיך לחצרי" מהווה התחייבות לשמירה, בעוד שאמירת "הרי הבית לפניך" אינה מביעה התחייבות כזו.

התוספות (ב"מ מט. ד"ה "כל הא" וב"ק מז: ד"ה "ואפילו") מציעים שאמירת "כנוס שורך לחצרי" משתמעת כהתחייבות לשמירה יותר מאשר "הנה הבית לפניך", שכן האחרונה נשמעת כמראה מקום לחבירו בלבד, וניתן להבין ממנה שבעל הבית עצמו מתנער מהאחריות לחפץ, כאילו אמר "אם רוצה אתה, הכנס לבית, אך על אחריותך בלבד".

עוד חלקו הפוסקים בהבנת המציאות בה מתלבטת הגמרא האם אמירת "הנח" נחשבת כהתחייבות לשמירה-

רוב הראשונים הבינו מהגמרא (שהוסברה לעיל) שמדובר בכגון שהשומר מציע לבעלים להניח את החפץ במקום שאינו רשות לא לזה ולא לזה, דהיינו, בשוק.

הרא"ש (בשו"ת צד, ב) לעומתם סובר שהספק הוא דווקא אם מדובר בביתו של השומר, שהוא מקום המשתמר, אך אם השומר אומר "הנח" וחוזה בבעל החפץ מניח אותו במקום שאינו משתמר, משמעות הסיטואציה היא שהמפקיד סומך על השומר ומתוך כך מתחייב השומר (אלא אם כן התנער מאחריות בפירוש)^[23].

השו"ע (שצח ה, רצא ג) פוסק כרי"ף וכרמב"ם שפסקו כרבי, שאמירת "הכנס רכושך לחצרי" אינה מהווה הסכמה לשמירה. הרמ"א (שצח ה) מביא את הדעה החולקת.

בעניין אמירת "הנח" פוסק השו"ע (רצא ב) שאין אמירה זו מורה על התחייבות לשמור. עוד מביא השו"ע להלכה את פסקו של הרא"ש בעניין אמירת "הנח" במקום שאינו משתמר. הרמ"א (שם) חולק על דברי הרא"ש ופוסק להלכה שאמירת "הנח" אינה נחשבת לקבלת שמירה אף במקום שאינו משתמר.

הודאה במקצת בשומרים

נאמר בפרשת השומרים (שמות כב ח)-

עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם

פסוק זה מתפרש כחיוב לשבועת השומר על טענתו. הלשון "כי הוא זה", היא הטענה ששם הכתוב בפיו של השומר, וטענה זו מתפרשת כהודאה במקצת. כלומר, בעוד שהתובע טוען לסכום מסויים, טוען כנגדו השומר שהסכום "הוא זה" ולא מה שתובע חבירו.

הגמרא במסכת בבא קמא (קז.:) מביאה שלוש דעות אמוראים, כולן סובבות סביב מקרא זה-

אמר רב חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון, אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת; מאי טעמא? דאמר קרא: כי הוא זה.

כלומר, שומר ששיקר וטען שנגנב הפיקדון, ונשבע לשקר על טענתו זו, דינו שמשלם כפל. רב חייא בר אבא לומד מהכתוב שמדובר בשומר שהודה במקצת התביעה. שכן זהו המצב המתואר בפסוק.

בהתאמה, מסביר רמי בר חמא, שבכל ארבעת השומרים, אין השומר נשבע כלל אלא אם כן הודה במקצת וכפר במקצת-

תני רמי בר חמא: ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת...

אמר רבא: מאי טעמא דרמי בר חמא? שומר חנם, בהדיא כתיב ביה "כי הוא זה"...

שיטתם חלוקה על שיטת רבי חייא בר יוסף-

ופליגא דרב חייא בר יוסף,

דאמר רב חייא בר יוסף: עירוב פרשיות כתוב כאן, וכי כתיב כי הוא זה - אמלוה הוא דכתיב.

ומאי שנא מלוה? כדרבה.

דאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכולי בעי דנכפריה, והאי דלא כפריה - משום דאין אדם מעיז פניו, ובכולי בעי דלודי ליה, והאי דכפר ליה במקצת - סבר: אי מודינא ליה בכוליה תבע לי בכוליה, אישתמיט לי מיהא השתא אדהוו לי זוזי ופרענא, הלכך רמא רחמנא שבועה עילויה כי היכי דלודי ליה בכוליה, וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי, אבל גבי פקדון מעיז ומעיז.

כלומר, רבי חייא בר יוסף מסביר שהנאמר "כי הוא זה", שייך לעניין אחר- דין לווה הכופר בחוב, שבו נאמר שבכדי שיתחייב הלווה שבועה, צריך שיודה במקצת ויכפור במקצת.

רבה מוסיף הסבר על דברי רבי חייא בר יוסף-

אמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע?

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכולי בעי דנכפריה, והאי דלא כפריה - משום דאין אדם מעיז פניו, ובכולי בעי דלודי ליה, והאי דכפר ליה במקצת - סבר: אי מודינא ליה בכוליה תבע לי בכוליה, אישתמיט לי מיהא השתא אדהוו לי זוזי ופרענא, הלכך רמא רחמנא שבועה עילויה כי היכי דלודי ליה בכוליה,

וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי, אבל גבי פקדון מעיז ומעיז

רבה מסביר ש"אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו". כלומר, אין אדם מעיז לכפור מכל וכל. לכן, נתבע הכופר בכל רגליים לדבר שאמת הוא דובר ולכן הוא פטור משבועה. לעומת זה, אם הנתבע מודה במקצת, יש לחשוש שמא הוא משקר^[24] ולכן התורה הטילה עליו שבועה^[25].

הראשונים חלקו בהבנת דברי רבי חייא בר יוסף, ובדבריהם מועלות שלוש שיטות מרכזיות-

רש"י מפרש שחובת השבועה היא ברירת המחדל בכל כפירה. לכן, בפיקדון, שומר הכופר בכל, בין אם אומר שלא היו דברים מעולם ובין אם אומר שנאנס, חייב להישבע. רבי חייא בר יוסף מחדש ש"כי הוא זה", הנאמר בפרשיית השומרים, צריך להיות מובן כנעקר כליל ממקומו, והוא עוסק במילווה. רבה מסביר את השייכות של "כי הוא זה" במילווה דווקא- רבה מלמד שלווה הכופר בכל אינו נשבע, כיוון שרגלים לדבר שאמת הוא דובר, שכן "אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו", שעשה לו טובה. חזקה זו אינה קיימת בלווה המודה במקצת, שכן במידה שהוא משקר אין הדבר כרוך בעזות פנים גדולה, ולכן בלווה המודה במקצת, חזר הדין הבסיסי וחייב הוא שבועה.

התוספות (ד"ה "עירוב פרשיות") מקשים על שיטת רש"י מכמה משניות בהן מתבאר שבפיקדון חיוב שבועה קיים רק בהודאה במקצת והכופר בכל פטור. מתוך כך התוספות מביאים שני הסברים אלטרנטיביים לשיטתו של רש"י-

שיטת רבינו תם היא שגם לשיטת רבי חייא בר יוסף, הפסוק "כי הוא זה" המלמד על חיוב שבועה במודה במקצת, שייך גם בפיקדון וגם בהלוואה. לפיכך, גם שומר וגם לווה צריכים להודות במקצת בכדי שיתחייבו שבועה. כשם שהלווה, אם מודה הוא במקצת וכופר במקצת, מתחייב שבועה, כך גם השומר, אם מודה הוא במקצת שפשע, ובשאר טוען שנאנס, חייב שבועה על טענתו. בהתאמה, שומר שכופר בכל, או טוען שנאנס בכל, פטור משבועה. לפי פירוש זה, שיטת רבי חייא בר יוסף שונה משיטת רמי בר חמא, בכך שהאחרון סובר ששומר מתחייב שבועה רק אם כפר בחלק מהפיקדון מכל וכל, הודה לגמרי בחלק אחר (כגון שהודה שפשע), ועל החלק השלישי בו טוען שנאנס.

את דברי רבה- "מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע?..." מפרש רבינו תם לא כחילוק בין לווה לבין שומר. דברי רבה מתפרשים כהסבר מדוע המודה במקצת הטענה (בין שומר ובין לווה) נשבע ואינו פטור אף שיש סברה לפוטרו מתוך שיכול היה לשקר ולומר שלא היו דברים מעולם. רבה אומר שהאפשרות של הלווה או השומר לכפור בכל אינה שוות ערך להודאתו במקצת, כיוון שאין אדם מעיז פניו לכפור בכל (לאו דווקא מול מי שעשה לו טובה!). את סוף דברי רבה- "וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי, אבל גבי פקדון מעיז ומעיז", המחלקים במפורש בין מילווה לפיקדון נאלץ רבינו תם שלא לגרוס כלל.

לשיטת ריב"א (רבי יצחק בן אשר הלוי משפיירא, תלמידו של רש"י), כוונת רבי חייא בר יוסף היא שאכן הפסוק "כי הוא זה" כוונתו למילווה ולא לפיקדון, בכך דומה שיטת ריב"א לשיטת רש"י. ברם, משמעות הדברים שונה מאשר בפירוש רש"י- לשיטת ריב"א, שומר פיקדון, הטוען טענה שיש כמותה במילווה (כדוגמת "לא היו דברים מעולם") דינו כלווה, הנשבע במודה במקצת ופטור משבועה בכופר בכל. אך שומר הטוען טענה המיוחדת לפיקדון, למשל טענת אונס, נשבע תמיד, גם אם טוען את הטענה ביחס לכל הפיקדון.

לשיטת ריב"א, רבה מסביר חילוק זה שבין פיקדון לבין מילווה, בכך שאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע בו שהוא משקר (כלומר "בעל חובו" הכוונה למי שיודע בשקרו). לכן, הטוען כלפי חבירו "לא היו דברים מעולם", שהיא טענה בה גם חבירו יודע את האמת, יש רגלים לדבר שאינו מעיז פניו ואמת הוא דובר, ולכן אינו נשבע, אא"כ מודה במקצת^[26]. לעומת זאת, הטוען כלפי חבירו טענה שאין החבר יודע אם היא נכונה כדוגמת טענת אונס^[27], יש לחשוש שהוא משקר ולכן הטילה עליו התורה שבועה תמיד.

כדברי ריב"א פוסקים ראשונים רבים אחרים וביניהם הרשב"א (שבועות מב: ד"ה "הא דאמרינן"), המאירי (ב"ק קו: ד"ה "הכופר"), הרא"ש (סי' כח) וההגהות מיימוניות (כאן).

גם מדברי הרמב"ם נראה שהוא פוסק כריב"א, שכן הרמב"ם בהלכה שלפנינו פוסק שאין השומרים צריכים הודאה במקצת בכדי להישבע, אך בהמשך (הלכה יא-יב) פוסק הרמב"ם שהשומר שכפר בכל פטור משבועת התורה (וחייב רק שבועת היסת כפי שיתבאר להלן). נמצא, שעל טענת "נאנסתי" חייב שבועת התורה אף שלא הודה במקצת ועל טענה שיש כדוגמתה במילווה כגון "לא היו דברים מעולם", אם כפר בכל פטור, וזה כשיטת ריב"א.

השו"ע (פז א) פוסק להלכה כשיטת ריב"א, שהתובע מחבירו בין מילווה ובין פיקדון, אם כפר בכל פטור משבועה, ואם הודה במקצת חייב שבועה.

פטור משבועה במיגו

הגמרא במסכת שבועות (מה:) דנה בהלכה הפסוקה במשנה (שם מה.), שכאשר שכיר תובע את בעל הבית עבור שכרו, ובעל הבית טוען שכבר שילם, נשבע השכיר ונוטל^[28].

אמר רב נחמן אמר שמואל: לא שנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם, יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך.

כלומר, אם אין עדים ששכר בעל הבית את השכיר, יכול הראשון לטעון שמעולם שלא שכרו ולהיפטר משבועה. מתוך כך שלא טען כך יש מקום להאמין לו שנתן לו את שכרו. סברה שכזו, בה מאמינים לאדם מכח טענה שיכול היה לטעון ולא טען מכונה בשם "מיגו" (="מתוך" שהיה יכול לטעון...).

בהמשך מופיעות דעות חלוקות ביחס לסברה הנ"ל-

אמר רמי בר חמא: כמה מעליא הא שמעתא.

אמר ליה רבא: מאי מעליותא? א"כ, שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה? מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם, יכול לומר לו נאנסו!

דאפקיד ליה בעדים.

מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך, יכול לומר לו נאנסו!

דאפקיד ליה בשטרא.

מכלל דתרוייהו סבירא להו: המפקיד אצל חבירו בעדים - אין צריך להחזיר לו בעדים, בשטר - צריך להחזיר לו בעדים.

בעוד שרמי בר חמא מסכים עם הסברה, רבא מקשה- אם אכן מאמינים לבעל הבית הטוען שכבר שילם, במיגו שיכול לומר שמעולם לא שכר את הפועל התובעו עתה, ניתן לומר אותו דבר בשומר. כלומר, שומר הטוען שנאנס, יש להאמינו ללא שבועה במיגו שיכול היה לומר שמעולם לא קיבל את החפץ לשמירה. אם כן, כיצד זה אומרת התורה ששומר הטוען טענת אונס נשבע? רמי בר חמא עונה שאין זו פירכא, שכן ניתן להעמיד את המקרה בו חייבה תורה שבועה את השומר, במקרה בו ההפקדה נעשית בשטר, הנשאר בידי הבעלים עד שישוב החפץ מידי השומר. או אז, אין לשומר אפשרות להיפטר משבועה על ידי שיטען שהשיב את החפץ או שלא היו דברים מעולם, ולכן אין לו מיגו, ואם הוא טוען שנאנס, עליו להישבע על כך.

מסוגיה זו ניתן להבין, שקיים קשר בין שתי הלכות-

הראשונה, שדין המשנה ששכיר נשבע ונוטל, הוא רק אם שכרו בעדים, אך אם שכרו שלא בעדים פטור בעל הבית מכח מיגו.

והשניה- שבדרך כלל שומר הטוען שנאנס פטור משבועה מחמת מיגו (שיכול היה לומר שלהד"מ או שהחזיר), חוץ מבמקרים בהם אין לומר מיגו (כגון הפקדה בשטר).

ברם, להלכה פסקו כל המפרשים רק כפי ההלכה הראשונה, ולא פסקו כפי ההלכה השניה, שכן בכל הש"ס לא מצינו העמדה שכזאת, לפיה כל דין שבועת השומרים שבכתוב מתפרש כאמור רק במקרה כל כך מסויים של הפקדה בשטר^[29]. אמנם, חלקו הפוסקים בטעם החילוק שבין שתי ההלכות-

הר"י מיגאש כותב שהכלל הוא שאין אומרים מיגו בכדי לפטור משבועה אלא רק בכדי לפטור מממון^[30]. על פי כלל זה מוסבר ההבדל- השכיר נשבע ונוטל ולכן פטורו של בעל הבית הנפטר במיגו שיכול היה לטעון "לא שכרתיך" הוא בעצם פטור מלשלם, ומיגו יכול לפטור מלשלם. לעומתו, השומר הנשבע שנאנס, נשבע ונפטר מלשלם. לוּ היינו פוטרים אותו במיגו שיכול לומר "לא היו דברים מעולם" היה זה מיגו המבטל שבועה, ומיגו שכזה אין אומרים. כך גם מסביר הר"י מיגאש מדוע המודה במקצת חובו נשבע ואינו נפטר במיגו שיכול היה לומר שלא היו דברים מעולם או שפרע כבר את כל החוב. כדברי הר"י מיגאש פוסק גם הרמב"ם^[31].

ראשונים אחרים, ובתוכם הרמב"ן הרשב"א והרא"ש (סי' א), חלקו על הר"י מיגאש. לדבריהם לא קיים כלל גורף לפיו אין אומרים מיגו בכדי לפטור משבועה. לכן, בכל מקום בו אנו פוסקים שאין אומרים מיגו לפטור משבועה, עלינו לנמק מקומית את הדין^[32]. על רקע קביעה זו הוצעו הסברים שונים להבדל בין אמירת מיגו בבעל הבית ששכר פועל שלא בעדים, לבין אי אמירת מיגו בפיקדון שהופקד ללא עדים והשומר טוען "נאנסתי"^[33].

השו"ע (רצו א, צג ב) פוסק כשיטת הר"י מיגאש והרמב"ם, שאין אומרים מיגו לפטור משבועה. הרמ"א (רצו א) מביא את שיטת הרמב"ן וסיעתו, הסוברים שבשומר ומודה במקצת אין אומרים מיגו לפטור משבועה, אך עקרונית ייתכן שמיגו יפטור משבועה.

שתי כסף בשבועת השומרים

עי' במה שיתבאר בעז"ה בהלכות טוען ונטען פרק ג הלכה ו.

שומר שהתנה להוריד מחיוב שמירתו- "מתנה על מה שכתוב בתורה"?

במשנה (בבא מציעא צד.)-

מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה,

והשואל להיות פטור מלשלם,

נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם.

כל המתנה על מה שכתוב בתורה - תנאו בטל...

כלומר, השומר יכול להתנות את הסכם השמירה בכך שחיובו יהיה פחוּת מהחיוב הבסיסי עבור סוג השומר המדובר. כך למשל, שומר שכר או שוכר, שלעיתים נשבעים (באונס) ולעיתים משלמים (גניבה ואבידה) יכולים להתנות את שמירתם בכך שהם יפטרו משבועה או תשלומים. המשנה מוסיפה עוד שכל תנאי שאינו עולה בקנה אחד עם הכתוב בתורה ("מתנה על מה שכתוב בתורה"), מתבטל.

הגמרא מנסה להסביר איך מצד אחד יכול השומר להתנות שיהיה פטור, ומצד שני "המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל". תחילה מנסה הגמרא לענות ע"י הצגת מחלוקת התנאים-

האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה - הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים.

כלומר, התנאים חלוקים ביניהם, האם הכלל ש"כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל" אמור גם כאשר ההתניה מכוונת לבטל זכות ממונית שהתורה מקנה לאדם מסויים בהקשר של מעשה הלכתי/משפטי כלשהו. הדוגמה הספציפית בה חלוקים התנאים היא המקדש אשה על מנת שיפטר מזכויות ממוניות המגיעות לה על פי דין תורה- הלבשה ומזונות. רבי יהודה סובר שכיוון שזכויות אלה הם זכויות ממוניות, יש ביד האשה את היכולת למחול עליהן, ולכן התנאי אינו סותר דברי תורה, והוא קביל. לעומת זאת, לדעת רבי מאיר התנאי אינו מתקיים, כמו כל מתנה על מה שכתוב בתורה^[34].

בגמרא עולות שתי אפשרויות להסביר את משנתנו, המאפשרת לשומר להוריד את רמת חיובו על ידי תנאי-

דין זה במשנה אמור על פי שיטת רבי יהודה, שבדבר שבממון ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה. כך, המפקיד יכול למחול על זכויות התביעה הממוניות שנתנה לו התורה

אפשרות נוספת היא-

כולה רבי מאיר היא, ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה

כלומר, שומר יכול להתנות אפילו לשיטת רבי מאיר הסובר שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל גם בדבר שבממון. הטעם הוא משום שהשומר לא שעבד עצמו לחובת השמירה מעיקרא.

המפרשים חלקו בביאור הטעם "מעיקרא לא שעבד נפשיה"-

רש"י (ד"ה "אפילו תימא") מסביר שבניגוד לקידושין, שאינם יכולים להיות לחצאין, שומר יכול להתחייב לדיני השומרים באופן חלקי. לכן, דרך משל, המקדש אשה ומתנה שיהיה פטור ממזונותיה קרוי מתנה על מה שכתוב בתורה, שכן אישות הכתובה בתורה כוללת, בהגדרה, חובת סיפוק מזונות האשה. לעומת זאת, השומר המתנה שיפטר ממקצת חובותיו אינו נחשב מתנה על מה שכתוב בתורה, שכן גדרי שמירה הכתובים בתורה מיוסדים על ההנחה שהשומר קיבלם על עצמו. בשל כך, שוכר, לדוגמה, המתנה להיות פטור מגניבה ואבידה, הרשות בידו לעשות כך, והוא אינו סותר את גדר השוכר שבתורה.

שיטתו של הריטב"א קרובה לזו של רש"י. הריטב"א מסביר שלדעת האומר שלא ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה גם בדבר שבממון, התורה הקפידה על גדרים ממוניים מסויימים, כך שחריגה מהם אינה מקובלת אפילו אם בעל הזכות מוחל על זכותו. כך למשל, גם אם האשה מוחלת, נישואין ללא חובת מזונות פסולים בעיני התורה. בדומה, הלוואה שאינה פוקעת בשביעית או מכירה "חסינה" מהונאה, פסולים על פי התורה^[35]. לכן, מי שמתנה להיפטר מגדרי ממון אלה, נחשב כמנסה לבטל חיובי תורה, ואין תנאו קיים. לעומת זאת, התורה אינה מתנגדת לכך שכאשר הדבר מוסכם על כל הצדדים, יתחייב אדם בשמירה חלקית. לכן תנאי שכזה שריר לדעת הכל.

הרמב"ן מציע הסבר נוסף. לדבריו השומר המתנה אומר בכך שכלל אינו מתחייב לשמור. הדבר דומה לשומר האומר "הנח לפניך" (עי' לעיל הלכה ח). דברים דומים כותב הר"ן בחידושיו. לפי פירוש זה המשנה אינה מדברת על שומר המתנה להתחייב ברמה נמוכה יותר מזו הרגילה, אלא בשומר המתנה שלא יתחייב כלל!

הבדל משמעותי להלכה בין שיטתו של הרמב"ן לבין שיטותיהם של רש"י ושל הריטב"א הוא שעל פי הראשונה יתכנו שתי אפשרויות בלבד- השומר יכול לקבל עליו שמירה על פי דיני תורה המלאים, או שיכול לסרב לשמור. לעומת זאת, על פי שיטת רש"י והריטב"א המשנה מלמדת שעל בסיס תנאי ניתן להתחייב בשמירה באופן חלקי. לדוגמה, שומר שכר החייב כשומר חינם בלבד וכדומה.

מכיוון שלהלכה נפסק שבדבר שבממון ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה, אין למחלוקת זו יישום הלכתי בפועל.

בהתאמה פוסק הרמב"ם ששומר יכול להתנות להתחייב ברמה מופחתת, משום שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים, אם מדובר בדבר שבממון, כדברי רבי יהודה.

הטור (רצא) פוסק שתנאי זה שיכול שומר להתנות, יכול להתייחס גם לדרכי שמירה ספציפיות, ולא רק לגדרי החיובים באופן גורף. כך למשל יכול שומר שהופקדו אצלו מעות (שדרך שמירתן היא ע"י הטמנה בקרקע) להתנות שלא יצטרך להטמינן.

השו"ע (שה ד, רצא יז) פוסק שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים, ולכן יכולים המפקיד והשומר להסכים זה עם זה על גדרי שמירה וחיוב כרצונם.

האם תנאו של השומר כפוף לקניין

הגמרא מביאה ברייתא המשלימה את הברייתא, ומציינת שכשם שהשומר יכול להתנות את השמירה בכך שיתחייב במידה פחותה מזו הרגילה, כך יכול בעל הבית להתנות את השמירה בכך שהשומר יתחייב יותר מהמידה הרגילה. הגמרא מנסה לברר על ידי מה מתחייב השומר שהסכים לכך-

תנא: ומתנה שומר שכר להיות כשואל.

במאי, בדברים? –

אמר שמואל: בשקנו מידו.

ורבי יוחנן אמר: אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא - גמיר ומשעבד נפשיה

כלומר, מוסכם על כולם שבכדי ששומר שכר שהסכים להתחייב כשואל אכן יתחייב כדבריו, צריך אלמנט משמעותי יותר מאשר התחייבותו בדיבור כשלעצמה. האמוראים חלוקים האם יש צורך במעשה קניין-

שמואל אומר שיש צורך במעשה קניין, שכן כמו כל התחייבות, אדם אינו מתחייב על ידי דיבורו בלבד אלא אם כן ברי לנו שיש לו רווח מההתחייבות. מעשה הקניין מברר את גמירות הדעת של השומר המתחייב לשלם יותר מגדרו.

רבי יוחנן חולק ואומר שאף ללא קניין, התחייבותו של השומר חלה, וזאת משום שיש לשומר רווח בהרחבת אחריותו הבסיסית- יוצא קול (שמועה) שהוא אדם מהימן^[36].

הראשונים פסקו כר' יוחנן וכן פסק בשו"ע (רצא כז, רצו ה).

שומר המתנה שיפטר אף מפשיעה

המשנה כתבה ששומר חינם יכול להתנות שיפטר משבועה, אך לא דיברה באופן מפורש על מקרה בו שומר (למשל שומר חינם) מתנה להיפטר אפילו מפשיעה. הראשונים חלקו האם תנאי שכזה חל-

רבי ברוך מריגנסבורג (מובא בהגהות אשרי סימן יז) פוסק שלא ניתן להתנות להיפטר מפשיעה. הוא מדייק זאת מדברי המשנה שהתירה לשומר חינם להתנות להיפטר לכל היותר משבועה.

לעומתו הריא"ז (קונטרס הראיות, צג: ראיה ד) כותב שכל שומר יכול להתנות להיפטר אף מפשיעה.

הרמ"א (שה ד) מביא את השיטה השניה להלכה, וכן משמע בשו"ע (עב ז)

הפתחי תשובה (רצו ה) מקשר מחלוקת זו למחלוקת הרמב"ם ושאר הראשונים, האם חיוב פשיעה בשומרים הוא מדין מזיק (ר' לעיל הלכה ג).

המפקיד טוען שהשומר התחייב יותר מגדרו ע"י תנאי והשומר מכחיש

במקרה זה, כיוון שהנתבע מודה ששומר היה וממילא נשבע שבועת השומרים פוסק הרמב"ם שאגב שנשבע שבועת השומרים יכול לגלגל על הנתבע שישבע שבועת התורה גם על כך שאכן לא היה תנאי (בעניין גילגול שבועה עי' פרק א מהלכות טוען ונטען).

כשהנתבע מכחיש שקיבל על עצמו שמירה

לעיל, בעניין "הודאה במקצת בשומרים" הבאנו את שיטת רש"י הסובר שהכופר בכל בפיקדון חייב שבועה, ואת שיטותיהם של ריב"א ורבינו תם הסוברים, כל אחד מטעם אחר, שהכופר בכל בפיקדון פטור משבועה. הרמב"ם כאן, על פי שיטתם, פוסק ששומר הכופר בעצם היותו שומר, פטור משבועת התורה.

אמנם, כיוון שכל נתבע בטענת ודאי מתחייב מדברי חכמים שבועת היסת, אף בנידון דידן נשבע הנתבע שאכן לא התחייב לשמור, וכולל בשבועתו שלא שלח יד בפיקדון ושלא הזיקו.

הכופר בפיקדון בשעה שהמפקיד מחזיק בשטר ההפקדה

כפי שנתבאר בהלכה הקודמת, שומר הכופר בעצם מינויו כשומר או שטוען שהחזיר את הפיקדון, אינו חייב להישבע על כך שבועת התורה, אלא רק שבועת היסת. הגמרא בבבא בתרא (ע.:) עוסקת במקרה בו השומר כופר בכל וטוען שכבר השיב את הפיקדון, ומולו עומד המפקיד, טוען שהפיקדון לא הוחזר, ובידו, כראיה, שטר ההפקדה שאמור היה השומר לקחת עם החזרת הפיקדון-

בעא מיניה רב עמרם מרב חסדא: המפקיד אצל חבירו בשטר, ואמר לו החזרתים לך, מהו?

מי אמרינן: מיגו דאי בעי אמר נאנסו - מהימן, השתא נמי מהימן,

או דלמא אמר ליה: שטרך בידי מאי בעי?

א"ל: מהימן...

אמר ליה: סוף סוף כי אמר ליה נאנסו לאו שבועה בעי?

הכי נמי מאי נאמן? נאמן בשבועה.

פירוש הדברים- מצד אחד השטר שביד התובע מוכיח שעדיין לא השיב השומר את הפיקדון, ולפיכך יש לחייבו (כפי שמתחייב לווה לשלם לבעל החוב ששטר ההלוואה בידו). מאידך, לו חפץ היה השומר לשקר, היה טוען שאבד הפיקדון באונס, טענה שאין השטר מוכיח כנגדה. רב חסדא עונה שאכן מסתמכים על מיגו זה בכדי להאמין לשומר, אך כשם שלו היה השומר טוען בפועל שנאנס, היה נשבע על כך שבועה של תורה- שבועת השומרים, כך צריך הוא להישבע שבועת התורה על הטענה שאמר בפועל- שכבר החזיר את הפיקדון.

על פי הנלמד בפרק הבא, שומר הטוען נאנסתי נפטר בשבועה רק אם הדבר אירע במקום בו סביר שאין עדים. לעומת זאת, אם האונס אירע (על פי דברי השומר) במקום בו יש אנשים, צריך השומר להביא עדים לטענתו. הרמב"ם מתבסס על דין זה, ופוסק כאן שהשומר הטוען "החזרתי" במקום שיש שטר ביד המפקיד, יכול להסתמך על מיגו של "נאנסתי" רק אם אכן היה יכול לטעון כך מבלי להביא עדים. אם אין בידו של השומר לטעון "נאנסתי" מבלי להביא עדים על כך (למשל, אם ברי לנו שהשומר והפיקדון היו כל העת במקום הומה אדם), בטל המיגו והמפקיד יכול לתבוע פיצוי על הפיקדון בעזרת השטר שבידו.

השו"ע (רצו ב-ג) מביא את דברי הרמב"ם להלכה.