פרק ח

שומר קונה הכפל

במשנה (לג:)-

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים, ונגנבו או שאבדו,

שילם ולא רצה לישבע, שהרי אמרו: שומר חנם נשבע ויוצא,

נמצא הגנב - משלם תשלומי כפל. טבח ומכר - משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

למי משלם? למי שהפקדון אצלו.

נשבע ולא רצה לשלם,

נמצא הגנב - משלם תשלומי כפל. טבח ומכר - משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

למי משלם - לבעל הפקדון.

המשנה מדברת על מקרה בו נגנב הפיקדון משומר חינם, הפטור על גניבה, ועוסקת בשאלה למי משלם הגנב, לאחר שנתפס, את תשלומי הכפל או הארבעה וחמישה. במקרה בו השומר שילם ולא נשבע, התשלומים מהגנב מגיעים לשומר, ובמקרה בו השומר נשבע ונפטר, משלם הגנב לבעלים. הגמרא מניחה שיכולתו של השומר לזכות בכפל נובעת מכך שהבעלים הקנו לו את הכפל, השייך במקור להם. כמו כן, בהמשך מובאת ברייתא-

חוץ מגיזותיה וולדותיה

כלומר, השומר יכול לקנות את הכפל, אך לא את השבח היוצא מגוף הבהמה (גז, ולדות חלב וכד').

הירושלמי (פרק ג הלכה א) מסביר שדברי המשנה נלמדים מהפסוקים שבפרשת דין הגנב (שמות כב)-

רבי נסה בשם רבי יונה "חיים שנים ישלם"- למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך

לשון "חיים" משמעותה פיצוי^[109]. רבי יונה מלמד שתשלום הכפל הוא הרחבה של הפיצוי. מכאן יש ללמוד שאם הבעלים כבר קיבל פיצוי מהשומר, אזי כיוון שהשומר הוא שזקוק לפיצוי, ישלם הגנב את הקרן ואת הכפל לשומר.

בניגוד לדברי הירושלמי, בתלמוד הבבלי מציע רבא מנגנון קנייני-פסיכולוגי המאפשר את קניינה של הבהמה עצמה לשומר, כך שממילא הוא זוכה בכפל.

לדברי רבא שתי גירסאות, הראשונה-

נעשה כאומר לו: לכשתגנב ותרצה ותשלמני - הרי פרתי קנויה לך מעכשיו.

והשניה-

איכא דאמרי... נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני, סמוך לגניבתה קנויה לך

על פי שתי האפשרויות המנגנון זהה- השומר אינו קונה את הכפל כשלעצמו, אלא את הפרה, וע"י קניין הפרה זוכה בכפל. חכמים אמדו את דעת הבעלים, שבתמורה לכך שהשומר חפץ לשלם לו ואינו מנסה להיפטר, הרי הוא מקנה את הפרה לשומר רטרואקטיבית. שתי האפשרויות שונות זו מזו רק בזמן תחילת הקניין. לפי האפשרות הראשונה הקניין מתחיל, רטרואקטיבית, משעת משיכת הפרה, ואילו לפי האפשרות השניה הקניין מתחיל סמוך ומעט לפני הגניבה.

הגמרא מצביעה על שתי השלכות של הבדל זה שבין שתי האפשרויות-

הסיבה שגיזותיה וולדותיה של הבהמה אינם קנויים לשומר יחד עימה- על פי הדרך שהקניין מתחיל עם תחילת השמירה יש להסביר שהבעלים מחריג את הגיזות והוולדות מהקניין משום ש"שבחא דאתא מעלמא - עביד איניש דמקני, שבחא דמגופה - לא עביד איניש דמקני". כלומר, המפקיד לא חשב לזכות לשומר שבח הבא מגוף הבהמה, אלא רק שבח הבא ממקור חיצוני^[110]. לעומת זה, לפי הדרך שהקניין מתחיל רק עם הגניבה, יש מקום לפרש שהברייתא שאמרה שגיזות וולדות שייכים למפקיד דיברה רק על גיזות וולדות שבאו בין ההפקדה לגניבה, שאז ברור שאינם שייכים לשומר, כיוון שהבהמה עדיין לא נקנתה לו עד שעת הגניבה.

מעשה הקניין- כדי שקניין מיטלטלין יחול, יש צורך במעשה קניין שעניינו הכנסה של החפץ לרשותו של הקונה. אם שעת תחילת הקניין היא שעת המסירה לשומר, אזי פעולת המשיכה שמשך השומר היא פעולת הקניין. לעומת זה, אם זמן תחילת הקניין הוא רגע לפני הגניבה, יש צורך שהפיקדון יגנב מרשותו של השומר, כך שחצרו של השומר תקְנֵה לו.

כאמור, התלמודים הבבלי והירושלמי העלו טעמים שונים בדין קניין הכפל. בהמשך סוגיית הירושלמי מובא דין המחדד הבדל זה-

היו לו עדים שנגנבה באונס הדא היא דמר רבי לעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום.

היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי הוא בכלל ישלם ואחר כך נמצאת הגניבה...

כלומר, אם יש לשומר עדים הפוטרים אותו מכל אחריות ומעידים שהפיקדון נגנב באונס, אפילו אם בסופו של דבר שילם למפקיד על הפיקדון, אין הוא זוכה בכפל. הטעם הוא ש"המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום", כלומר, לא ניתן למכור זכות על קנס, כיוון שמדובר על דבר שלא בא לעולם. עוד אומר הירושלמי, שאם שילם השומר למפקיד מרצונו, אפילו אם יש עדים למפקיד שהשומר פשע (כך שבין כך ובין כך היה משלם לו), קנה את הכפל והרי הוא בכלל דין המשנה.

הרשב"א פסק עפ"י הירושלמי, שאם שילם השומר, אפילו אם יש עדים שפשע השומר, הוא זוכה בכפל. הרמב"ן (וכן משמע מלשון הרמב"ם בהלכה ב) חולק וכותב שבמקרה זה כיוון שהשומר לא היה יכול לפטור את עצמו, תשלומיו אינם מזכים אותו בכפל.

אבן האזל מסביר שדין זה נתון במחלוקת העקרונית שבין הבבלי לירושלמי בהבנת שורש דין קניין הכפל- לדעת הירושלמי הפסוק מלמד שהשומר קונה את הכפל משום שהוא נותן למפקיד את תמורתו של הפיקדון. במילים אחרות, מה שמשלם השומר (או אפילו מתחייב שישלם מבלי ששילם בפועל) נחשב ככסף קניין. לכן בין אם השומר שילם מתוך הכרח ובין אם מתוך מחווה למפקיד אין הבדל בדבר. מתוך כך, אם השומר לא היה צריך לשלם כלל (כגון שיש לו עדי אונס), ועשה זאת רק מתוך רצון טוב, לא זכה בכפל, כיוון שנחשב הדבר כאילו אדם מן השוק נותן כסף בכדי לזכות בקנס שעדיין אינו בעולם^[111]. לעומת זאת, לדעת הבבלי הכפל מזוכה לשומר משום שזה עשה נחת רוח למפקיד בכך ששילם לו. הקניין כבר התבצע עם המסירה לשומר, וכסף התשלומים שמשלם השומר הוא כסף ריצוי המאפשר חלות של קניין קודם. פירוש, נחת רוח זו, שעושה השומר עם המפקיד היא תנאי בלתי מפורש בקניין תלוי ועומד שהשומר קונה בו את הפיקדון. מתוך כך יוצא דין הפוך מאשר על פי הירושלמי- אם יש עדי פשיעה והשומר חייב לשלם בין ירצה ובין לא, מה נחת רוח עשה לחבירו? רק אם יש עדי אונס, כך שהשומר פטור, ובכל זאת עשה נחת רוח למפקיד ושילם לו, בוודאי שריצוי זה מביא לידי זה שהמפקיד מתכוון לגמור בכך את הקניין וזוכה השומר בפיקדון ובכפל עימו^[112].

על פי דרכו של הבבלי, שהכפל נקנה לשומר דרך קניין הפיקדון, נחלקו הראשונים בהבנת מהות הקניין ומתוך כך נחלקו גם בשאלה מה הוא כולל-

לדעת ראשונים רבים, ובתוכם התוספות (ד"ה "כגון") ורש"י (ד"ה "נעשה"), מדובר בקניין מלא ההופך את השומר לבעלים ומתוך כך מזכה אותו בכפל. בהתאמה, ניתן להבין מרש"י (ד"ה "סמוך") שהברייתא הקובעת שהשומר אינו זוכה בגיזות ובוולדות, מדברת על גיזות וולדות שנוצרו בבית השומר לפני שעת הגניבה^[113]. אנו אומדים את דעת המפקיד, שדווקא שבח שכזה הוחרג מהקניין. לעומת זה, גיזות וולדות שנוצרו תחת יד הגנב ושחוזרות כעת עם תפיסתו, קנויות לשומר יחד עם כל הבהמה הקנויה לו.

לעומ"ז, לדעת הרמב"ם, הבהמה עצמה, יחד עם גיזותיה חוזרת מהגנב למפקיד ולא לשומר. הקניין שקונה השומר את הבהמה מוגבל אך ורק לזכויות הנובעות מהבהמה כמו למשל הכפל שמשלם עליה הגנב (או התייקרות ערכה, כפי שיתבאר בהמשך)^[114].

השו"ע אינו מזכיר את דין המשנה, כיוון שכפל אינו נוהג בזמן הזה. הרמ"א (רצה ב) כותב בקצרה את עיקר הדין, שאם שילם השומר זוכה בכל שבח הבא מעלמא, ואינו זוכה בשבח הבא מגופה.

שומר המתחייב לשלם על פי דבריו, בשואל ובשאר שומרים

בפשט המשנה ניתן להבין שדווקא אם כבר שילם השומר על הפיקדון הוא נקנה לו למפרע, אך בגמרא מובאת בשם ר' יוחנן הבנה אחרת-

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: לא שילם שילם ממש, אלא כיון שאמר הריני משלם, אף על פי שלא שילם

כלומר, די בכך שהשומר יביע נכונות לשלם בכדי שאם ייתפס הגנב וישלם כפל, יזכה השומר בכפל למרות שעדיין לא הספיק לשלם בפועל.

כחיזוק לדברי ר' יוחנן מביאה הגמרא ברייתא ממנה משמע שדי שהשומר יאמר שהוא משלם בכדי שיזכה בכפל-

השוכר פרה מחבירו ונגנבה, ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע ואחר כך נמצא הגנב - משלם תשלומי כפל לשוכר

הרא"ש (סי' א) ובעקבותיו הטור (רצה) מסייגים דין זה ופוסקים שהשומר זוכה בכפל על סמך אמירה בלבד רק אם כבר נשבע שהפיקדון אינו ברשותו. הרא"ש מסביר שלפני שנשבע השומר, עדיין חושד בו המפקיד שלקח את הפיקדון לעצמו, ולכן עדיין אין למפקיד גמירות דעת להקנות את הפיקדון לשומר.

בהמשך מובאים דברי ר' פפא ושתי גרסאות בהם-

אמר רב פפא:

שומר חנם, כיון שאמר פשעתי - מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגניבה.

שומר שכר, כיון שאמר נגנבה - מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה.

שואל שאומר הריני משלם - לא מקני ליה כפילא. במאי הוה ליה למפטר נפשיה - במתה מחמת מלאכה? מתה מחמת מלאכה לא שכיח.

איכא דאמרי,

אמר רב פפא: שואל נמי, כיון שאמר הריני משלם - מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה.

מדברי ר' יוחנן ניתן להבין שדי בהתחייבות לשלם בכדי לזכות בכפל. ר' פפא מסייג הבנה זו בשתי נקודות-

לא די בהתחייבות סתמית לשלם, אלא יש צורך ב"הודאה באשמה". כלומר, יש צורך שיודה שומר חינם בפשיעה או שומר שכר בגניבה ואבידה.

צריך שהתשלום יהיה מכח הודאת השומר. כלומר, צריך שתהיה לשומר אפשרות להתחמק מתשלום לו היה רוצה לשקר. כיוון שבשואל אפשרות זו היא קלושה (שואל פטור במתה מחמת מלאכה בלבד, דברי שאינו שכיח), לדעת הלישנא הראשונה שואל אינו זוכה בכפל אפילו אם הביע רצון לשלם.

בהמשך מובאים דברי רב זביד בשם אביי-

אמר ליה רב זביד, הכי אמר אביי: שואל עד שישלם. מאי טעמא - הואיל וכל הנאה שלו, בדיבורא לא מקני ליה כפילא.

וברייתא המוכיחה כשיטה זו-

השואל פרה מחבירו ונגנבה, וקידם השואל ושילם, ואחר כך נמצא הגנב - משלם תשלומי כפל לשואל

כלומר, השואל אכן אינו זוכה בכפל ע"י התחייבות לשלם, אך אם שילם בפועל, אף הוא זוכה בכפל.

יצויין שהטעם שמביא רב זביד לכך ששואל אינו זוכה בכפל ע"י התחייבות בעלמא שונה מהותית מהטעם שעלה בדברי רב פפא. רב פפא (בלישנא הראשונה) טען שהשואל מחוייב לשלם וכמעט שאינו יכול לפטור את עצמו. כלומר, התחייבותו לשלם אינה נחשבת כמחווה כלפי הבעלים ולכן הבעלים אינו מקנה לשואל את הכפל. לעומתו, רב זביד אמר שהשואל "כל הנאה שלו", כלומר, הוא רק נהנה מההשאלה והמשאיל רק מפסיד. לכן אין המשאיל סומך את דעתו להקנות לשואל את הכפל מבלי שהתמורה שיקבל תהיה מוחשית, קרי, תשלום בפועל^[115].

הראשונים נחלקו בהבנת דברי רב פפא (לפי הגירסה הראשונה בדבריו)-

רש"י מפרש שרב פפא אינו חלוק על רב זביד. לדעת שניהם השואל, בניגוד לשאר השומרים, צריך לשלם בפועל בכדי לזכות בכפל, ואין די בכך שיתחייב בדיבורו.

ר"ח (בתוספות ד"ה "ללישנא") מפרש שעל פי רב פפא השואל אינו זוכה בכפל לעולם, אף אם שילם בפועל. ובכך חלוקים דברי רב פפא על דברי רב זביד הפוסק שהשואל זוכה בכפל בעקבות תשלום בפועל. הר"ח לומד זאת מהטעם שמביא רב פפא, שלשואל כמעט שאין אפשרות לפטור עצמו. נמצא שאף אם שילם בפועל, כיוון שעשה זאת מתוך הכרח, אין הבעלים מקנה לו את הכפל.

בעקבות דברי ר' פפא, פסק הרמב"ם שאין די שיאמר השומר שהוא רוצה לשלם, אלא צריך שיודה בדבר המחייבו על פי דין. כך למשל שומר חינם צריך להודות שפשע, ושומר שכר צריך להודות שנגנבה או אבדה. במקביל פסק הרמב"ם כרב זביד ששואל זוכה בכפל אם שילם בפועל.

זכיית שומר בשבח הבא מאליו

סוגית הגמרא שנידונה לעיל עסקה בעיקר בפיקדון שנגנב ובזכאות על הכפל. עם זאת, לשון המשנה "ונגנבו או שאבדו" כוללת גם פיקדון שאבד. בפיקדון שכזה כמובן שאין כפל, ואז עולה השאלה במה זוכה השומר במקרה שאיבד את הפיקדון ושילם עליו. ניתן לפרש שמדובר בהתייקרות של פיקדון שאבד. מעשה דומה מובא בהמשך (לה.)-

ההוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה,

אמר ליה: הב לי כיפי. - אמר ליה: לא ידענא היכא אותבינהו.

אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: כל לא ידענא - פשיעותא היא, זיל שלים.

לא שילם,

אזל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה.

לסוף אישתכח כיפי, ואיקור.

אמר רב נחמן: הדרי כיפי למרייהו, והדרא אפדנא למרה.

אדם הפקיד נזמים אצל חבירו, וכשבא לקבלם בחזרה אמר לו השומר שאינו יודע היכן הם. רב נחמן קבע שהשומר פשע ופסק שעליו לשלם. עם זאת, לא שילם השומר ורב נחמן הוצרך לגבות נכס ממנו כתשלום. לאחר מכן נמצאו הנזמים, וגם התייקרו. רב נחמן הוסיף ופסק שעל השומר להשיב את הנזמים ועל המפקיד להשיב את הנכס שנגבה מהשומר.

רבא מערער על פסיקתו של רב נחמן ממשנתנו-

אמר רבא: הוה יתיבנא קמיה דרב נחמן, ופרקין המפקיד הוה, ואמרי ליה: שילם ולא רצה לישבע!

ולא אהדר לי.

ושפיר עבד דלא אהדר לי.

מאי טעמא? התם לא אטרחיה לבי דינא, הכא אטרחיה לבי דינא!

רבא העיר לרב נחמן שמהאמור במשנתנו, שאם שילם השומר קנה בכך את הכפל, משמע שקנה את הפיקדון. ממילא, אם התייקר הפיקדון, כמו במקרה של הנזמים, הרי זה לזכותו של השומר, ומדוע פסק רב נחמן שעל השומר להחזיר את הנזמים למפקיד? רב נחמן לא השיב לרבא, ורבא הבין שהמקרה שעמד לפני רב נחמן שונה. במקרה זה לא שילם השומר ברצון והטריח את המפקיד לבית הדין שגבו את התשלום בכח. בסיטואציה כזו אין המפקיד מקנה את הפיקדון לשומר.

נמצאנו למדים מתשובתו של רבא, וכך מסכימים כל הפוסקים, שבמקרה בו שילם השומר מיד לא הטריח את הבעלים לבית הדין, זכה בשיעור התייקרות הפיקדון.

עם זאת, נחלקו הפוסקים מאיזה זמן מחשבים את ההתייקרות-

המגיד משנה טוען שהמנגנון של זכיה בהתייקרות שווה בכל למנגנון של זכיה בכפל. לכן, אם פוסקים שהזוכה בכפל זוכה מתוך כך שהוא קונה את הבהמה רטרואקטיבית משעת משיכתה, כך גם הזכיה בהתייקרות באה כתוצאה מזכיה רטרואקטיבית בפיקדון עצמו מרגע משיכתו. נמצאת למד שמחשבים את ההתייקרות משעת ההפקדה.

הראב"ד חולק על כך וטוען שמחשבים את ההתייקרות מהרגע בו השומר שילם, או לפחות התחייב לשלם.

שיטה דומה מובאת בחדושים המיוחסים לריטב"א (ד"ה התם) ולפיה התייקרות נחשבת כשבח הבא מגופה^[116] (=גיזות וולדות), ולכן מנגנון הקניין כאן שונה מאשר בכפל, והשומר זוכה בהתייקרות רק מרגע התשלום בפועל.

שומר שתחילה הטריח את המפקיד בדין אך בסוף שילם מעצמו

בסוגיית הגמרא בבבא קמא (קח.) נחלקו האמוראים במקרה בו השומר סירב לשלם, אך לאחר שנשבע על חפותו בניסיון להימנע מתשלום, שינה את דעתו ושילם-

תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם, והוכר הגנב, כפל למי?...

אביי אמר לבעל הפקדון, כיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא;

רבא אמר למי שהפקדון אצלו, כיון דשילם מקני ליה כפילא.

אביי אומר שלמרות שהשומר שילם לבסוף, כיוון שעשה זאת לאחר שהטריח את המפקיד, לא סמכה דעתו של המפקיד לזכותו בכפל. לעומתו, רבא אומר שכיוון שסוף סוף שילם לו, זכה בכפל.

כבדרך כלל, פסקו הראשונים ובכללם הרמב"ם והטור (רצה) כרבא כנגד אביי.

ספיקות שונים בזכיה בכפל

בהמשך הסוגיה (לד.:) מובא מקרה אחד בו לגמרא ברורה ההלכה-

פשיטא, אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם - הא קאמר הריני משלם.

כלומר, אם למרות הסתייגות ראשונית, בסופו של דבר ניאות השומר לשלם. זוכה בכפל.

בנוסף מובא צרור מקרים אחרים בהם מסתפקת הגמרא ונותרת בתיקו. להלן מובאים המקרים מקובצים לארבע קבוצות-

אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם, מאי? מי אמרינן: מהדר קא הדר ביה, או דלמא במלתיה קאי, ודחויי הוא דקא מדחי ליה?

אמר הריני משלם ומת, ואמרו בניו אין אנו משלמין מאי? מי אמרינן מהדר קא הדרי בהו, או דלמא במלתא דאבוהון קיימי, ודחויי הוא דקא מדחו ליה?

שלמו בנים מאי? מצי אמר להו: כי אקנאי כפילא - לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי, לדידכו - לא, או דלמא לא שנא?

שילם לבנים מאי? מצו אמרי ליה: כי אקני לך אבונא כפילא - דעבדת ליה נייח נפשיה, אבל אנן לדידן - לא, או דלמא לא שנא?

שלמו בנים לבנים מאי?

שילם מחצה מאי?

שאל שתי פרות ושילם אחת מהן מאי?

שאל מן השותפין ושילם לאחד מהן מאי?

שותפין ששאלו ושילם אחד מהן מאי?

שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי?

אשה ששאלה ושילם בעלה מאי? –

תיקו.

שומר המתחייב לשלם ואז הוא או בניו חוזרים בהם-

מקרה זה מביא לידי ביטוי מחלוקת בין הראשונים במקרה בו אדם מתחייב בבי"ד על פי דבריו בלבד ואח"כ חוזר בו-

ר"ת סובר שאדם המתחייב בבי"ד על פי דבריו, יכול לחזור בו ולהיפטר. על פי דבריו השומר במקרה דנן באמת לא חייב כעת לשלם, והשאלה הנשאלת היא האם העובדה שאמר לפני כן שישלם די בה בכדי להחיל את תנאי הקניין ולזכות בכפל.

הרשב"א והטור (רצה) חולקים על הדברים וסוברים שאדם המתחייב בבי"ד אינו יכול לחזור בו. במקרים שבסוגייתנו סופו של השומר לשלם, גם אם בעל כורחו. השאלה היא האם כיוון שמשלם על פי דבריו בלבד זוכה בכפל, או שמא כיוון שסוף סוף הוא גורר את המפקיד דרך הליכי גביה, אין המפקיד מזכה לו את הכפל.

מתו המפקיד או השומר לפני גביית הכפל-

הגמרא מתלבטת האם במקרה בו מת המפקיד והשומר משלם לבניו, או במקרה ההפוך, בו מת השומר ובניו משלמים למפקיד, זוכה השומר (או בניו) בכפל. כמו כן מתלבטת הגמרא במקרה שהוא שילוב של השנים- גם המפקיד וגם השומר מתו בינתיים ובני השומר שילמו לבני המפקיד. הראשונים נחלקו במה בדיוק מדובר במקרה בו מת המפקיד-

לרש"י ולרשב"א, מדובר דווקא במקרה בו מת המפקיד ואח"כ נגנבה הבהמה. במקרה זה יש מקום לשאול האם בשל העובדה שבשעת מעשה הקניין (רגע לפני גניבת הבהמה) המפקיד עצמו לא היה בחיים, לא התקיים הקניין שעל בסיסו נקנה הכפל, או שמא יש לאמוד את דעת בני המפקיד שאף הם חפצים להקנות את הבהמה לשומר (לעניין כפל) בכפוף לכך שיפצה אותם על הגניבה. לדעת ראשונים אלה, אם היה המפקיד בחיים בשעת גניבת הבהמה, ברור שהקניין חל ובניו חייבים לשלם לשומר אם שילם להם^[117].

לעומתם, הראב"ד אומר שאם מת המפקיד לפני גניבת הבהמה אין ספק שלא זכה השומר בכפל, שכן בשעת הקניין לא היה המקנה, קרי, המפקיד בחיים. לכן יש צורך לפרש שבעיית הגמרא היא דווקא במקרה בו מת המפקיד לפני הגניבה.

במקרה ההפוך, בו משלמים בני השומר למפקיד, התקשו המפרשים להבין מדוע יאבדו הבנים את הזכות על הכפל, והרי את הקניין התלוי ועומד הם מקבלים בירושה מאביהם, והתנאי המפעיל את הקניין חל גם כאשר משלמים בני השומר למפקיד. על רקע זה מפרשים רש"י הריטב"א והרשב"א, שמדובר במקרה בו האב, השומר, עשה כמה טובות למפקיד, מלבד השמירה, ולכן המפקיד טוען שדווקא לו התרצה להקנות ולא לבניו. במילים אחרות, בעיית הגמרא כאן היא האם התנאי המחיל את הסכם הקניין ומזכה בכפל, הוא תנאי אישי, הקשור ליחסי קרבת דעת בין המפקיד לבין השומר, או שמא כל מי שישלם למפקיד ויחסוך לו את ההליך המשפטי קיים את התנאי והחיל בכך את הקניין המזכה בכפל.

תשלום חלקי-

מקרים אלה הם מקרים בהם, בווריאציות שונות, שילם השומר רק חלק מהפיקדון, או ממש, או ששילם רק לחלק מהמפקידים או שרק חלק מהשומרים שילמו. רש"י מסביר שברור שאין זוכים בכל הכפל אם התשלום היה חלקי, והשאלה היא האם השומר ששילם זוכה בחלק מן הכפל בהתאם למה ששולם.

אשה ובעלה-

במקרים אלה מדובר על פיקדון שהוא מנכסי מילוג- נכסים השייכים בגופם לאשה, וזכות השימוש והרווח מהם היא לבעל. במקרה האחד ההשאלה היתה מהאשה והתשלום לבעל, ובשני האשה שאלה ובעלה הוא ששילם. בפרשנים עולות כמה דרכים להבנת המקרים-

לדעת רש"י יש להבין כפשוטו- במקרה שאדם שאל מאשה ושילם על הנזק לבעלה, השאלה היא האם מדובר על תשלום המזכה בכפל, שהרי סוף סוף לא שילם לבעלים על גוף הפיקדון (האשה) אלא רק לבעל הפירות. במקרה בו אשה שאלה ובעלה הוא ששילם, עולה שוב השאלה שהופיעה קודם (בבנים ששילמו), האם ההסכם הוא "אישי" או שכל המשלם מזכה את השומר בכפל.

התוספות והרשב"א מבינים שבמקרה של שאילה מהאשה, ברור שתשלום לבעל הוא תשלום המזכה לחלוטין בכפל, שהרי הבעל מנהל את נכסי האשה ואף יכול לקבל עבורה תשלומים שונים. כך גם אם שילם הבעל יש לראות זאת כאילו האשה שילמה. לכן הם מציעים שהכוונה לכך שהשואל שאל מהאשה בעודה פנויה, ואח"כ, משנישאה, שילם לבעלה. במקרה זה יש מקום לומר שהאשה התרצתה לזכות את המשל בכפל רק אם יעשה לה נחת רוח, אך כעת היא רואה את זה כנחת רוח שנעשית לבעלה ולכן אין מתקיים התנאי העומד בבסיס הקניין המזכה בכפל. בדומה, במקרה השני האשה שאלה ואח"כ נישאה.

פירוש נוסף מובא בשם ריב"ן (תוספות שם) ובריטב"א (בשם מורו). לפי פירושם שאל מאשה נשואה ואז מתה ושילם לבעל, או שאשה נשואה שאלה ואז מתה ושילם בעלה. על פי דרך זו מקרים אלה דומים למקרים בהם השומר או המפקיד מתו ובניהם ממלאים את מקומם. ההבדל הוא פסיכולוגי- מחד, עד כמה האשה מכירה בתשלום לבעלה לאחר מותה שלה כ"נחת רוח" הממלאת את תנאי הקניין, ומאידך, באיזו מידה ההסכם של המפקיד עם אשה כולל גם טובה עתידית לבעלה כאשר היא כבר אינה בחיים.

כאמור, הגמרא נשארת בתיקו בכל השאלות, ולכן מדובר בממון המוטל בספק. אמנם, יש כאן מצב מיוחד בו הכפל נמצא בידי הגנב ולא בידי מי מהצדדים, ולכן נחלקו הראשונים מה המשמעות של הספק הלכה למעשה-

הרשב"א והרמב"ם הבינו שמדובר כאן במקרה קלאסי של ממון, שאינו מוחזק ביד אחד הצדדים, המוטל בספק, ולכן הדין הוא שיחלקו השומר והמפקיד את הכפל.

לעומת זה, הרא"ש (סימן ב) מסביר שכיוון שהספק כאן הוא האם היה קניין או לא, הרי שהכפל נחשב כמוחזק ביד המפקיד והשומר הוא המוציא ועליו להביא ראיה.

חובת ה"שמירה" לאחר הגניבה- נגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב

רוב הפרק עד עתה עסק במקרה בו השומר שילם (או הביע נכונות לשלם) לפני שנתפס הגנב. הלכה זו עוסקת בשומר שלא שילם לפני שהוכר הגנב, כאשר השאלה הבסיסית היא האם חובותיו של השומר כבר כלו, והרי הוא נשבע או משלם כפי דינו ותו לא, או שמא מחוייבותו של השומר ממשיכה בכך שעליו לנסות להוציא את הגניבה בדין מיד הגנב. בעניין זה דנו האמוראים (בבא קמא קח:)-

אתמר: נגנבה באונס והוכר הגנב,

אמר אביי: אם שומר חנם הוא - רצה עושה עמו דין, רצה נשבע, אם שומר שכר הוא - עושה עמו דין ואינו נשבע;

רבא אמר: אחד זה ואחד זה - עושה עמו דין ואינו נשבע.

מדובר במקרה בו מעיקר הדין השומר פטור מאחריות כיוון שהגניבה היתה באונס. לכן ברור שאילו לא היה הגנב נמצא, היה ביד השומר להישבע ולהיפטר. אמנם, כאשר הגנב נמצא ואפשר, לאחר הליך מתאים, להוציא ממנו את הגניבה, הדין שונה. בין אם מדובר בשומר שכר (לדעת הכל) ובין בשומר חינם (לדעת רבא), השומר אינו יכול להישבע ולהיפטר אלא "עושה עימו דין", מונח שיובהר בהמשך.

הגמרא מעמתת את דברי רבא עם דברי רב הונא בר אבין האומר, לכאורה, דברים זהים לדבריו של אביי-

לימא, פליגא (רבא) אדרב הונא בר אבין!

דשלח רב הונא בר אבין: נגנבה באונס והוכר הגנב, אם שומר חנם הוא - רצה עושה עמו דין, רצה נשבע, ואם שומר שכר הוא - עושה עמו דין ואינו נשבע!

אמר לך רבא: הכא במאי עסקינן - כגון שקדם ונשבע.

הגמרא מחלקת חילוק בעל משמעות הלכתית- רב הונא בר אבין דיבר על מקרה בו השומר "קדם ונשבע" (ר' להלן). במקרה זה, אם מדובר בשומר חינם, הרי הוא נפטר והולך לו. אמנם, במקרה בו השומר טרם נשבע, שרירים דברי רבא, שאין הבדל בין שומר חינם לבין שומר שכר, ושניהם אינם יכולים להישבע ולהיפטר אלא "עושים עימו דין".

מהי אותה עשיית דין בה חייב השומר?

רש"י (ד"ה "עושה עמו דין") מפרש שכוונת הביטוי הוא שמשלם השומר למפקיד, ולאחר מכן מחזיר לעצמו את התשלום ע"י פריעתו מהגנב. כלומר, מילולית, הביטוי "עושה עימו דין" שיעורו הוא שהמפקיד עושה דין עם השומר.

הרשב"א חולק על רש"י^[118] ומציע שכוונת הביטוי הוא שהשומר עושה דין עם הגנב בכדי להוציא ממנו את הדמים ולהשיבם למפקיד. ברם, שלא כבדברי רש"י, על השומר מוטלת חובה בעלמא לדון עם הגנב^[119] ואין מוציאים ממנו דמים. כן גם משמע מלשון הרמב"ם- "עושה דין עם הגנב" (סמ"ע).

עוד נחלקו הראשונים מה הכוונה "קדם ונשבע"-

רוב הראשונים ובכללם רש"י, הרמב"ם והרי"ף (לח. מדפיו) מבארים שמדובר במקרה בו נשבע השומר לפני שהוכר הגנב. לדעתם שבועה לאחר שהוכר הגנב אינה משנה את המצב^[120].

לעומתם, כמה מחכמי פרובנס (המאירי ורבינו יהונתן- מובא בשטמ"ק) מקשים על שיטה זו. לדבריהם, השבועה מסיימת את התחייבותו של השומר ולכן, אם כבר נשבע השומר ברשות בית דין, קודם שהוכר הגנב, ברור שהוא פטור מכל חובה שהיא^[121]. לכן הם מפרשים שהמקרה של "קדם ונשבע" מתחייחס לשומר שקפץ ונשבע לאחר שהוכר הגנב.

השו"ע (רצד ו) מעתיק את דברי הרמב"ם להלכה.

חובת שמירה לאחר גניבה- נגנבה באונס והשיבה הגנב לבית השומר

עוד שם בגמרא-

רבה זוטי בעי לה הכי: נגנבה באונס, והחזיר גנב בבית שומר ומתה בפשיעה, מהו?

מי אמרינן: כיון דנגנבה באונס כליא ליה שמירתו,

או דלמא כיון דהדרה הדרה לשמירתו?

תיקו.

רבה זוטי מעלה את השאלה מה הדין אם לאחר שנגנב הפיקדון באונס (כך שהשומר פטור על כך), השיב הגנב את הפיקדון לבית השומר, ואז ניזק בפשיעה. אם שמירתו של השומר כלתה עם הגניבה פטור השומר, ואם היא ממשיכה, אזי השומר חייב על פשיעתו. השאלה נשארת בתיקו.

הראשונים נחלקו ביחס לקשר בין דברי רבה זוטי לבין דברי רבא ואביי שלעיל-

לדעת כמה מהראשונים, ובכללם הרא"ש, הרמ"ה (מובאים בשטמ"ק) והרי"ף (שהשמיט הלכה זו), שאלתו של רבה זוטי מראה שהוא חלוק על דברי רבא ואביי. מדברי רבא ואביי רואים שאף לאחר גניבה באונס חובתו של השומר לא נסתיימה ועליו לדון עם הגנב (או אף לשלם, עי' לעיל) ולכן כל שכן שאם השיב הגנב את הפיקדון לרשות השומר חייב השומר להמשיך ולשמור עליו. מתוך כך פסקו ראשונים אלה כאביי ורבא על פניו של רבה זוטי ולא הביאו להלכה את השאלה שהציג האחרון.

לעומת זה, ראשונים אחרים, ובתוכם הראב"ד (בשטמ"ק) והרמב"ם, לא ראו סתירה בין שאלתו של רבה זוטי לבין שיטתם של אביי ורבא. הראב"ד מסביר שאפשר הדבר שיהיה השומר מחוייב כלפי הבעלים^[122] לטרוח עם הגנב בבי"ד אף שחיוב השמירה שלו כבר בטל ולכן אם הפיקדון מושב לרשותו הרי הוא פטור על פשיעה בו.

השו"ע הולך בדרכם של הרי"ף וסיעתו ולכן אינו מזכיר את דבריו של רבה זוטי.

סליקו להו הלכות שאלה ופקדון.