פרק ט

מעוברת שנגחה

המשנה (מו.) כותבת:

"פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה – משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד"

רבא מפרש שאין הכוונה שישלם המזיק חצי נזק ועוד רביע נזק, שהרי אין הוא חייב לשלם יותר מחצי הנזק. אלא כוונת המשנה היא, שמהפרה ניתן לגבות את כל חצי הנזק, אך אם בא לגבות מהולד (כי הפרה אבדה או כי אין בה כדי תשלום חצי הנזק) אין לו לגבות ממנו יותר מרבע הנזק, שכן ספק אם בכלל יכול לגבות חצי נזק ממנו, והמשנה היא כסומכוס, שחולקים ממון המוטל בספק.

תשלום מגוף המזיק בבהמה הרה ובביצת עוף

הגמרא (מז.) מסבירה שלפי רבא, יש לכלול את העובר שבמעי פרה שהזיקה בכלל דמיה, כאשר באים לשלם מגופה, אף על פי שבעת התשלום העובר כבר נולד. זאת, בניגוד לביצה שבמעי תרנגולת שהזיקה, שאין לחשב אותה בכלל גופה של התרנגולת, שכן הביצה נפרדת היא מגוף התרנגולת. התוספות (שם ד"ה "מאי") מעירים שאם הביצה מעורה בגידים היא כן נחשבת חלק מגוף התרנגולת, אך כדי לגבות נזק מביצת התרנגולת שהזיקה, צריך הניזק להוכיח שאכן בשעת הנזק היתה הביצה מעורה בגידים.

השו"ע (שצט א) כותב כדברי הרמב"ם, והרמ"א מוסיף את דברי התוספות.

ספק בהיקף הנזק

המשנה (מו.) כותבת:

"שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה - משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד"

כלומר, ידוע בוודאי ששור תם מסויים נגח את הפרה, אך אין ידוע אם ילדה הפרה לפני שנגחה, וילדה נֶפל, או שמא ולדה מת לאחר הנגיחה וכתוצאה ממנה. ולכן חצי הנזק לפרה בוודאי צריך בעל השור הנוגח לשלם, ואת חצי הנזק לולד, המוטל בספק, יש לחלוק בין הניזק למזיק.

בגמרא מבואר שאלו דברי סומכוס הסובר שממון המוטל בספק חולקים, אך חכמים חולקים עליו ואומרים שעד שלא יוכח שמות הולד חל כתוצאה מהנגיחה, אין לחייב את בעל השור אפילו לא ברביע הנזק לולד, כיוון ש"המוציא מחברו עליו הראיה"- חובת הראיה היא על התובע ממון מחברו.

כל הראשונים פסקו כחכמים, וכך מבואר ברמב"ם שלפנינו.

שיטת סומכוס באה לידי ביטוי גם במשנה בבבא מציעא (ק.), שם מדובר על מחליף פרה בחמור, וילדה הפרה וספק אם ילדה לפני העסקה או אחריה, ואומרת המשנה שיחלוקו. הגמרא (שם) מציעה שהמשנה היא כשיטת חכמים, ובכל זאת יחלוקו כיוון שהולד נמצא בשדה, שלא ברשותו של אף אחד מהם (ואז אולי אף אחד מהם אינו "מוציא מחברו"), אך חוזרת בה משום שגם כאשר הבהמה בשדה יש להעמידה בחזקת בעליה הראשונים, והשני הוא המוציא מחברו ועליו הראיה. ולכן מעמידה הגמרא את המשנה כסומכוס.

הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כ הלכה י) והטור (שצט) אכן פסקו, שלשיטת החכמים, שהלכה כמותם, יש להעמיד ממון המוטל בספק ברשות בעליו הראשונים אף אם פיזית הוא אינו נמצא ברשותו של אף אחד מהצדדים. והצד השני הוא המוציא מחברו ועליו הראיה.

חלקו הראשונים מה הדין אם קדם ותפס הניזק את השור המזיק, האם עדיין דומה הדבר לפרה שנמצאת באגם, שאין יכול הניזק לגבות ממנה כי עליו להביא ראיה, או שמא אדרבה, כאן המוחזק הוא הניזק שתפס, ועל המזיק להביא ראיה שהוא פטור. הרמ"ה (מובא בטור) סובר שתפיסה אינה מועילה, אך הרא"ש סובר שתפיסה שכזאת כן תועיל, ואין אנו מוציאים מחזקתו של הניזק עד שיביא המזיק ראיה שהוא פטור מדמי הולד, שכן יש לתופס מיגו. כלומר, יכול היה הניזק, לאחר שתפס, להכחיש ולומר שלא היו דברים מעולם, ובהמה זו שתפס היא שלו, ומתוך כך שהוא אינו אומר כך, אנו מחזיקים אותו כאומר אמת, עד שיביא המזיק ראיה כנגדו.

השו"ע (שצט ג) פוסק כדברי הרמב"ם והטור, שאומרים המוציא מחברו עליו הראיה אפילו אם הבהמה עומדת במקום ניטראלי. הרמ"א מוסיף ופוסק כדברי הרא"ש, שאם קדם הניזק ותפס, הרי שהוא המוחזק, והמזיק הוא המוציא מחברו ועליו להביא ראיה.

דרך שומת הנזק לפרה מעוברת

בגמרא (מז.) אומר רבא שאם שור נגח פרה מעוברת וזו הפילה את עוברה, אין שמים את הנזק לפרה בנפרד ולהריגת הולד בנפרד, אלא רואים את הפרש הערך בין פרה מעוברת בריאה לבין פרה חבולה כזו שאינה מעוברת. רבא מעיר שאותו הדין שייך גם בנזק ליבול המחובר לקרקע (עיין לעיל פרק ד' הלכה יג). הסיבה היא משום שהמזיק טוען ששורו הזיק פרה מעוברת, ולכן יש לו לשלם רק את הפחת בין מצב הרכוש בשעת הנזק לבין מצבו העכשווי. או במילים אחרות, מטרת תשלומי הנזק אינה לשלם את ערכו של הנזק כשלעצמו, אלא כדי לתקן ולהשיב את המצב לקדמותו ע"י פיצוי הניזק. הרמב"ם וכל הראשונים פוסקים כרבא להלכה.

הפחת שפוחתת הפרה מחמת ההפלה מכיל בנוסף לפחת הישיר של אבדן הולד גם פחת שפוחת גוף הפרה. פחת זה מתחלק לשנים- "פטומא", שהוא אבדן השומן המתלווה להריון, ו"נפחא" שהוא אבדן הנפח שתפס הולד, שגרם לפרה להיראות גדולה יותר ויקרה יותר. הגמרא פוסקת שכאשר הולד שבמעי הפרה שייך לאדם אחד, והפרה עצמה שייכת לשני, אבדן ה"פטומא" שייך בוודאי לבעל הפרה שכן הוא חלק בלתי נפרד מהפרה והולד אינו אלא סיבתו. לעומת זאת, פחת ה"נפחא" נחלק בין בעל הפרה לבין בעל הולד, שכן מצד אחד ערך הנפחא נובע ישירות מהמקום שתופס הולד, אך מצד שני הוא אינו קיים בולד עצמו.

השו"ע (שצט ד-ה) מעתיק את לשון הרמב"ם.

המוציא מחברו עליו הראיה בספק אם הזיק

המשנה (לה:) פוסקת, שאם רדף שור אחר שור אחר, ונמצא השור הרדוף מת, וחולקים הניזק והמזיק- הניזק אומר שהשור הרודף נגחו, ואילו המזיק אומר שהוא נפגע מסלע, במקרה זה "המוציא מחבירו עליו הראיה", דהיינו, על הניזק להביא ראיה שאכן שורו של חברו הוא שנגח את השור המת. בגמרא (לו.) מבואר שסומכוס חולק על דין המשנה, ואומר שמשום שיש ספק, עליהם לחלוק.

הגמרא מוכיחה מהמשך המשנה (ראה להלן הלכה יא) שהמקרה שבו חולקים המזיק והניזק אם בכלל השור הזיק או שמא נפגע מסלע, מדבר אפילו על מקרה בו הניזק טוען טענת ברי והמזיק טוען טענת שמא. (זהו חידוש כיוון שהיה ניתן לחשוב שבמקרה כזה יודו חכמים לסומכוס, כיוון שטענתו של התובע חזקה היא). כמו כן משמע מהגמרא, שאם טוען הניזק טענת שמא והמזיק טוען טענת ברי, אפילו סומכוס מודה שאין חולקים, אלא צריך הניזק להביא ראיה כדי לקבל פיצוי, שכן אין בטענת שמא של התובע בכדי להוציא דמים כלל.

הרמב"ם לפנינו פוסק כחכמים וכותב שאפילו אם המזיק טוען טענת שמא והניזק טוען טענת ברי, אין להוציא ממון ללא ראיה.

כמו כן פוסק הרמב"ם, שאם טוען הניזק שהמזיק יודע ששורו הוא שנגח את שור הניזק, ומכחיש רק מן השפה ולחוץ, צריך המזיק להישבע שבועת היסת, שהיא שבועה שתיקנו חכמים, בין השאר, למקרה של כופר בכל, מתוך הנחה שאין אדם מעיז פניו לטעון שחברו חייב לו מבלי שיש דברים בגו.

כלל בשבועת היסת הוא, שאין אדם נשבע היסת אלא אם כן היה מתחייב ממון לו היה מודה (ירושלמי שבועות פ"ו ה"ו, טור שצט), שכן לא תיקנו שבועה לנתבע אלא כדי שיודה, וממילא במקום שהודאתו לא תחייבתו ממון, לא תיקנו שבועה. לכן, אם מדובר בחצי נזק, אין חייב המזיק להישבע היסת גם אם טוען הניזק שהמזיק יודע את האמת ומשקר, שכן לו היה מודה היה פטור, כי חצי נזק הוא קנס, ומודה בקנס פטור.

השו"ע (ת א) כותב כלשון הרמב"ם להלכה.

ספק בזהות השור הנוגח

המשנה הנ"ל (לה:) ממשיכה ואומרת, שאם שני שוורים רדפו אחר שור שלישי, ואחד מהם נגחו ואין ידוע מי, אם שני השוורים הרודפים שייכים לשני בני אדם שונים, שניהם פטורים, כיוון שכל אחד מהבעלים מתגונן ואומר לניזק- הבא ראיה ששורי הוא שהזיק. אך אם שני השוורים הרודפים הם של אותו אדם, המשנה קובעת ש"שניהם חייבים".

הגמרא מפרשת למסקנה, שמדובר במקרה ששני השוורים הרודפים היו תמים, ולשון "שניהם חייבים" כוונתה שאין בעל השוורים יכול לדחות את הניזק, באומרו שהוא אינו יודע מאיזה שור לפרוע, שהרי סוף סוף אחד השוורים בוודאי נגח. וזאת להבדיל מכאשר אחד השוורים מת או אבד, שאז אומר בעל השוורים לניזק- הבא ראיה שזה הנותר הוא שהזיקך ואשלם לך.

רוב הראשונים פירשו, שכאשר שניהם קיימים, משלם מאחד מהם חצי נזק שכן אחד מהם ודאי חייב, אך כשאחד מהם מת לא ניתן לגבות כלל מהנותר, שכן אין לניזק הוכחה שהנותר הוא שהזיק. ולניזק יש חלק דווקא בשור המזיק, ולא בשור אחר של אותם הבעלים.

שיטה מיוחדת מובאת על ידי ר' יהודה ברצלוני, הסובר שאם אבד אחד השוורים, משלם המזיק חצי (דהיינו רביע נזק) מהשור הנותר. נראה שעל פי שיטה זו, גם לפי ר' עקיבא, הניזק הופך להיות שותף בשור המזיק רק אם ברורה זהותו של השור המזיק, אך אם לא ברורה זהותו, ורק ידוע שהוא אחד משניים אפשריים, הרי שיש לניזק חלק בכל שני השוורים, והרי המזיק והניזק כשני שותפים בשני השוורים.

בגמרא מבואר שאם שני השוורים מועדים הם, חייב בעל השוורים נזק שלם בכל אופן, ללא קשר במצאי השוורים, שכן על נזק מועד משלם ממיטב ולא מגוף השור.

השו"ע (ת ב) פוסק כלשון הרמב"ם וכנגד ר' יהודה ברצלוני.

ההבדל בין ברי לשמא בטענת הניזק – היחס לטענו חיטים והודה בשעורים

משנתנו (לה:) ממשיכה ומבארת את המקרה של שני שוורים של אדם אחר, הרודפים אחר שור שלישי שנמצא נגוח ואין ידוע מי מהם נגחו. אם אחד משני הרודפים הוא מועד והשני הוא תם, והמזיק טוען שהתם הוא שנגח (ולכן אין הוא חייב אלא חצי נזק מגופו), ואילו הניזק טוען שהמועד הוא שנגח (ולכן חייב המזיק נזק שלם מהעליה), המוציא מחברו עליו הראיה, דהיינו כדי שיקבל הניזק כפי שהוא טוען, עליו להביא ראיה. דין שווה אומרת הגמרא במקרה ששני השוורים הנוגחים תמים הם, אך אחד מהם הוא גדול (ויש להשתלם מגופו כדי חצי הנזק) ואילו השני קטן, (ואין בו כדי חצי נזק), וטוען הניזק שהגדול נגח, ומשיב המזיק שהקטן נגח. גם כאן אין הניזק מקבל מהגדול אלא אם כן הביא ראיה לטובתו.

הגמרא מביאה את דברי רבה בר נתן, (המיוסדים על דברי חכמים כנגד רבן גמליאל בשבועות לח: במשנה) שאם תובע אדם את חברו ואומר שהוא חייב לו חיטים שנתנן לו, והלה מודה לו בשעורים (שערכם נמוך משל חיטים), פטור הנתבע אף מדמי השעורים אף שהוא מודה בהם.

הנימוקי יוסף מסביר דין זה- מצד אחד, לגבי טענת החיטים הרי שהנתבע כופר בכל, ופטור, ומצד שני הודאתו של הנתבע בשעורים אינה עומדת בקריטריון של הודאה שיכולה להיות תחליף לעדות (בה נדרש מהמודה למנות עדים להודאתו), ולכן יכול הנתבע לתת אמתלה להודאתו בשעורים ולומר "משטה הייתי בך", והרי הוא פטור אף מדמי שעורים.

בנידון דנן, במקרה בו טוען הניזק שבוודאי נגח המועד את שורו, והמזיק אומר שהשור התם הוא שנגח, אומרת הגמרא שזהו בבחינת טענו חיטים והודה לו בשעורים. שהרי המזיק מודה בדבר שונה ממה שהניזק תובע. מכאן נובע שהניזק פטור אפילו ממה שהודה לו. לכן רבה בר נתן, ואנו הפוסקים כמותו להלכה, נצטרך לפרש שהמשנה, המחייבת את הניזק במה שהודה, מדברת על מקרה בו טוען הניזק טענת שמא, ואז אין טענתו שוללת את האפשרות שאכן התם נגח כדברי המזיק.

אכן הרא"ש והטור פסקו, שאם הניזק טוען בוודאות שהגדול\מועד הוא שנגח, והמזיק מודה רק שהקטן\תם נגח, הרי זה דומה לטענו חיטים והודה לו בשעורים, ולכן פטור המזיק אף ממה שהודה. ויותר מזה כתב הרא"ש, שאף אם תפס הניזק כדברי המזיק (דהיינו את התם או את הקטן), מוציאים מידו, שכן תפס דבר שאינו שלו על פי טענתו.

אמנם מדברי הרמב"ם משמע שאם עדים מעידים שאחד השוורים הרודפים נגח, ואין ידוע איזה מהם, אין זה כטענו חיטים והודה לו בשעורים (שפטור אף משעורים), והדין הוא שהמזיק משלם מה שהודה בו, דהיינו כאילו הנוגח היה תם\קטן^[22].

השו"ע (ת ג) מעתיק את דברי הרמב"ם להלכה, והרמ"א (שם) פוסק כרא"ש.

שבועת מודה במקצת בויכוח על זהות השור הנוגח

כאשר אדם טוען על חברו שהוא חייב לו סכום כסף, והלה מודה לו במקצת הסכום וכופר בשאר, חייב הנתבע מדין התורה להישבע כדי להיפטר. זהו דין מודה במקצת (רמב"ם טוען ונטען פ"א ה"א). כאשר הנתבע מודה במקצת אך לא ממין הטענה, הדין הוא שפטור הנתבע (שם פ"ג ה"ח). דוגמה לכך היא טענו חיטים והודה לו בשעורים.

הרמב"ם אצלנו פוסק, שאם הניזק לא טוען רק שברי לו שהשור המועד\גדול הזיק אלא שגם המזיק יודע זאת, ומשקר, הרי זהו דין מודה במקצת הטענה, בו נשבע הנתבע מדאורייתא. לכן המזיק צריך להישבע שאכן השור התם\קטן הוא שהזיק.

הראב"ד מודה לרמב"ם במקצת, דהיינו, מודה הוא לרמב"ם שאם הניזק אומר שהמועד הזיק, והמזיק מודה רק שהתם הוא שהזיק, הרי זו הודאה במקצת, ונשבע המזיק שכנים דבריו, אך הוא חולק במקרה בו הויכוח בין המזיק לניזק הוא האם הנוגח הוא השור הקטן או הגדול מבין שני שוורים תמים, שאז כיוון שמדובר על שני גופים שונים, הרי שאין הודאתו של המזיק ממין טענתו של הניזק, ופטור המזיק משבועה.

מכיוון שהרא"ש, כאמור לעיל, סבור שאף אם ישנם עדים, בכל אופן מדובר בטענו חיטים והודה לו בשעורים, הרי שגם בנושא השבועה סבור הרא"ש שאין המזיק נשבע בשום אופן, שכן אין הודאתו ממין הטענה, בין אם הוויכוח הוא האם השור התם או המועד נגח ובין אם הויכוח הוא האם הקטן או הגדול נגח.

גם לגבי שבועת מודה במקצת פוסק השו"ע (ת ג) כרמב"ם, והרמ"א מביא את דעת הרא"ש.

יעילות תפיסה בתבעו חיטים והודה בשעורים

המשנה (לה:) ממשיכה ודנה במקרה בו היו שני שוורים תמים רודפים (של אדם אחד), שנגחו שני שוורים רדופים (של אדם אחר), והוויכוח בין המזיק לניזק הוא שהמזיק אומר שהשור הגדול נגח את הקטן, והקטן נגח את הגדול (ומכיוון שאין בדמי הנוגח הקטן כדי תשלום חצי הנזק על השור הנגוח הגדול, הרי שהפסיד הניזק), ואילו הניזק אומר שהגדול נגח את הגדול והקטן את הקטן (ואז יש בנוגחים די בכדי לגבות מהם חצי נזק בין על הנגוח הגדול ובין על חברו הקטן). לחילופין, יתכן מקרה בו הרודפים היו תם ומועד, והויכוח הוא האם מועד נגח את הגדול ותם את הקטן (כך אומר הניזק, ואז הוא יכול לקבל פיצוי מלא על נזקו העיקרי שהוא שורו הגדול שמת), או שמא הפוך- מועד נגח את הקטן ותם את הגדול (שזו טענת המזיק, שאז אין הוא משלם נזק שלם אלא על השור הקטן, שנזקו פחוּת). בהתאמה למקרים הקודמים, גם כאן המשנה קובעת ש"המוציא מחברו עליו הראיה", דהיינו, אין הניזק נוטל כדבריו ללא ראיה.

הגמרא (שם) מבארת, שאין להבין את דברי המשנה כפשוטם, שהרי זהו מקרה של תבעו חיטים והודה לו בשעורים, בו צריך להיות הנתבע פטור אף ממה שהודה. לכן מפרשת הגמרא, שכוונת המשנה היא שאם תפס הניזק, אין מוציאים מידו, אלא משאירים בידו כפי הסכום לו טוען המזיק.

התוס' (לו. ד"ה "ראוי") פוסקים, שאין התפיסה מועילה אלא במקרה בו התביעה של הניזק היא בכל אופן על שני השוורים המזיקים, שכן כולם מודים שמשהו יש לניזק בשני השוורים, ונמצא שתפיסתו כשלעצמה היתה כדין. לעומת זאת, במקרה כמו זה הקודם במשנה, בו הנגוח אחד הוא והמזיק טוען שקטן נגח והניזק טוען שגדול נגח, (שכאמור לעיל, הרי זה דין טענו חיטים והודה לו בשעורים) בזה אין תפיסה מועילה, שכן התפיסה איננה כדין.

הרמב"ם פוסק כדברי הגמרא, וכך פוסק השו"ע (ת ד). הרמ"א מעיר שאם עדים מעידים שכל אחד משני השוורים הרודפים נגח אחד מהשנים הרדופים, חוזרת שוב המחלוקת שבהלכה הקודמת, כלומר, הרמב"ם יאמר שאין זה טענו חיטים והודה לו בשעורים, ומשלם המזיק כדבריו, ואילו הרא"ש יפסוק שעדיין מדובר בטענו חיטים והודה לו בשעורים.

יותר מניזק אחד בשור תם

המשנה (לו.) דנה בתשלומים משור תם שנגח כמה שוורים:

"שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה - ישלם לאחרון שבהם,

ואם יש בו מותר - יחזיר לשלפניו, ואם יש בו מותר - יחזיר לשלפני פניו,

והאחרון אחרון נשכר, דברי ר"מ.

רבי שמעון אומר: שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים, ואין הנבלה יפה כלום –

זה נוטל מנה וזה נוטל מנה;

חזר ונגח שור אחר שוה מאתים –

האחרון נוטל מנה, ושלפניו, זה נוטל חמשים זוז וזה נוטל חמשים זוז;

חזר ונגח שור אחר שוה מאתים –

האחרון נוטל מנה, ושלפניו חמשים זוז, ושנים הראשונים דינר זהב".

לגמרא ברור שהדין צריך להיות שונה לפי ר' עקיבא ולפי ר' ישמעאל. כזכור (עי' לעיל פרק ו' הלכה יא-יב) לפי ר' ישמעאל, כל ניזק בתורו הופך להיות בעל חוב, כשהשור הנוגח משועבד לו לגבות ממנו (אפותיקי). לפיכך, הניזק הראשון אמור לגבות את חצי נזקו מגוף השור, ואם נותר בשור עוד, בא הניזק השני וגובה את שלו, וכן הלאה עד שדמי השור כלים, או שהניזָקים כולם מקבלים את חצי הנזק הראוי להם.

לעומת זאת, לפי ר' עקיבא, הניזק הופך להיות שותף עם המזיק בשור. לכן, עם הנגיחה הראשונה הופך הניזק הראשון להיות שותף בשור עם בעליו הראשונים. בנגיחה השניה, לשור יש כביכול שני בעלים, הבעלים המקורי והניזק הראשון, ותשלום חצי הנזק לניזק השני מתחלק בין שניהם. הניזק השני מצטרף כשותף שלישי בשור, וכן הלאה. בצורה זו, תמיד הניזק האחרון מקבל את כל חצי נזקו (על חשבונם של השותפים בשור שקדמו לו), ואילו חלקם של הניזקים הראשונים יורד מנגיחה לנגיחה.

יצויין שהתוספות (ד"ה "שור שנגח") מקשים על תרחיש זה- מדוע לחייב את הניזקים הראשונים על הנזקים הבאים שהשור עושה? אמנם כשותפים הם עם הבעלים בשור, אך כל עוד לא זכו בדין, אין שום הצדקה שישמרו על השור מלהזיק, ולכן כל עוד לא עמד השור בדין, כל האחריות צריכה ליפול על כתפי הבעלים. התוספות מפרשים, שהניזקים הראשונים חייבים אף הם באחריות נזקי השור משום שהם התרשלו בכך שלא הביאו מיד את המקרה לפני בית הדין והניחו את השור ביד הבעלים. ההלכה הנגזרת מכאן היא שבמקרה שלא יכלו הניזקים הראשונים מסיבה כלשהי להביא את המקרה לדין מיד, יהיו פטורים מאחריות נזקיו של השור, שתיפול כולה על כתפי הבעלים.

את דרכו של ר' עקיבא אנו מוצאים במפורש במשנה בדברי ר' שמעון. הגמרא מתלבטת כשיטת מי הולכים דברי ר' מאיר, כר' עקיבא או כר' ישמעאל.

למסקנה, קובעת הגמרא שדברי ר' מאיר הם אליבא דר' ישמעאל, אך הם אמורים במקרה מיוחד – מדובר במקרה בו מיד לאחר הנגיחה הראשונה, תפס הניזק את השור, במטרה לגבות ממנו את חצי הנזק. כאשר השור נמצא תחת יד הניזק, חייב הניזק בשמירתו ובאחריות נזקיו. את הנגיחה הבאה נוגח השור כשהוא תחת הניזק הראשון, ולכן הניזק השני משתלם על חשבון מה שהיה אמור הניזק הראשון לגבות מהשור. עכשיו תופס את השור הניזק השני, ותחת רשותו נוגח השור שוב, וכן הלאה.

רש"י (לו: ד"ה "שבוק") מבין שאף לשיטת ר' עקיבא, אם ניזק קדם ותפס את השור, הופך הוא לבדו להיות אחראי לנזקי השור כלפי הניזק הבא.

התוספות (שם ד"ה "כגון") חולקים ומסבירים, שכיוון שלשיטת ר' עקיבא הבעלים והניזק שותפים הם בשור, אחראים הם שניהם על נזקיו, בין אם קדם ותפס הניזק את השור, ובין אם השור עדיין ברשות בעליו הראשונים. כתוספות פסקו גם הרא"ש והטור.

כיוון שהרמב"ם פוסק כר' עקיבא, פוסק הוא לפנינו גם כר' שמעון שבמשנה. בנוסף פוסק הרמב"ם כשיטת רש"י, שדברי ר' מאיר, לפי העמדת הגמרא, המשוייכים בגמרא לרבי ישמעאל, נכונים אף לפי ר' עקיבא, ולכן נפסקים להלכה.

השו"ע (תא א-ב) פוסק כרמב"ם וכדברי ר' שמעון שבמשנה, ואף כשיטת רש"י בעניין ניזק שקדם ותפס. הרמ"א מביא את שיטת התוספות והרא"ש החולקים.

מזיק שהוא ניזק וניזק שהוא מזיק

המשנה (לג.) מדברת על מקרה בו שני שוורים הזיקו זה את זה. הכלל הוא שתשלומי הנזק מתקזזים זה מזה, כך שבפועל מי שצריך לשלם את התשלום הגדול יותר (יהיה זה נזק שלם או חצי נזק, לפי העניין), נותן את הפרש התשלומים לשני.

רש"י מפרש שכוונת המשנה היא שרואים את הנגיחה ההדדית כהיזק אחד, שהזיק זה שהזיק בסכום גבוה יותר את חברו, וסכום ההיזק הוא הפרש ההיזקים. הרא"ש מסביר ע"י דוגמה- אם שור תם הזיק את חברו המועד בארבעים והמועד הזיק את התם בחמישים, לו היינו רואים את המעשה כשני מעשי נזק שונים, היה צריך המועד לשלם לתם 50 והתם למועד 20, ובסה"כ היה משלם המועד לתם 30. אך המשנה מלמדת אותנו, שאנו רואים זאת כאילו המועד הזיק את התם ב-10, וכיוון שמועד הוא, משלם את מלוא הנזק, דהיינו 10.

התוספות (שם ד"ה "שני שוורים") מבינים את דין המשנה אחרת. לדידם, יש לחשב את תשלומי הנזק כאילו מדובר בשני נזקים שונים ולקזזם זה מזה. אמנם אף הם מבארים שמשנתנו אומרת שרואים את שני מעשי ההיזק כמקרה אחד. אך לא לעניין גובה התשלומים אלא לעניינים אחרים כדלקמן.

למשל, לפי ר' עקיבא היה מקום לומר, שמיד כשנגח השור הראשון, הרי הוא הופך להיות שייך גם לניזק (הראשון), ועתה כשהשור השני חוזר ונוגחו, יכול בעליו של השור השני לומר שאין הוא חייב את כל תשלום הנזק לבעליו של השור שנגח ראשונה, שכן אותו שור שנגח קודם (וניגח עכשיו) הרי הוא גם של הניזק הראשון. ומשמיעה לנו משנתנו, שיש לראות את שתי הנגיחות כאירוע אחד, ושני הצדדים המעורבים הופכים להיות שותפים אך ורק בשור ממנו משתלם התשלום הגבוה יותר.

כמו כן, גם לפי ר' ישמעאל אומרים התוספות שהמשנה מחדשת חידוש- לו היינו בוחנים את המקרה כשתי נגיחות נפרדות, היינו אומרים, שאובדנו של אחד השוורים יגרום להפסד בלעדי של הצד שאמור לגבות ממנו, והצד השני יגבה את מלוא תשלומיו מהשור הנותר. על רקע זה באה המשנה להשמיענו, שאת גובה סכום הנזק יש לחשב מראש כהפרש שני הנזקים, ורק אח"כ יש להחליט בהתאם, שורו של איזה מהצדדים משועבד לשני.

הרמב"ם כותב, שכל צד מתחייב לשני כאילו הוא לבדו הזיק, וזאת כדברי התוספות, ולא כשיטת רש"י.

השו"ע (תב א) פוסק כרמב"ם כנגד רש"י. ונראה שאף הרמ"א מסכים עימו.

פטוֹר על התגוננות

לעיל (פ"ב הלכה כ, ופ"ג הלכה ג) עסקנו בדין "כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור". עניינו של דין זה הוא שכאשר הניזק עצמו גורם לעצמו את הנזק, פטור המזיק. דוגמאות לכך הם המשסה כלבו של חברו בעצמו, ופרה מהלכת ברשות הרבים שבעטה בפרה רבוצה. הרא"ש (סי יג) כותב, שאף בדין שוורים שנגחו זה את זה, השור הראשון שנגח אחראי לכך שהשור השני "החזיר" לו, וממילא צריך להיות השור השני פטור, כיוון שפעל מתוך התגוננות עצמית, והשור הראשון הוא שהביא על עצמו את הנזק. לכן מפרש הרא"ש שמשנתנו מדברת על שוורים שנגחו זה את זה בבת אחת, או לחילופין, שלאחר הנגיחה הראשונה נפרדו זה מזה ואז נפגשו שוב ונגח המנוגח את המנגח.

השו"ע (תב א) המדבר בדין שוורים שחבלו זה בזה, אינו מזכיר את פסק הרא"ש, אך בדין שני בני אדם שחבלו זה בזה (תכא יג) פוסק השו"ע במפורש כרא"ש, שאם ההיזק השני נעשה כתגובה מיידית לראשון, הרי שהמחזיר פטור^[23]. הרמ"א מעיר על חוסר עקביות זו, ופוסק בשני המקומות כרא"ש.