פרק ז'

דין היזק שאינו ניכר, מדאורייתא ומדרבנן, במזיק ובבנו, בזדון ובשגגה

כותבת המשנה (גיטין נב:):

"המטמא, והמדמע, והמנסך, בשוגג- פטור, במזיד- חייב"

כלומר, אדם הגורם הפסד לחברו על ידי כך שטימא את טהרותיו, או עירב את תבואתו במעשר, (כך שהכל חייב שוב בהפרשה), או שאסר את יינו משום יין נסך, חייב לפצותו אם עשה זאת במזיד. נזקים אלה מיוחדים בכך שאין הנזק בא לידי ביטוי בשום שינוי פיזי בחפץ, וההפסד נגרם כתוצאה מהלכה הקשורה למעשה שנעשה בחפץ.

בגמרא (נג.) נחלקו האמוראים בטעם הדין-

חזקיה אומר שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק. כלומר, מעיקר הדין גם המזיד וגם השוגג חייבים כי אין היזק זה שונה מכל היזק אחר שאדם גורם לחברו, עליו הוא חייב גם בשוגג (מדין 'אדם מועד לעולם'). אמנם במקרים אלו פטרו חכמים את המזיק בשוגג משום שחששו שמא לא ידווח המזיק על הנזק, מחשש להפסד, ואז לא ידע הניזק בנזק (כי אין זה היזק הניכר לעין) ויחטא בשימוש ביין נסך או באכילת טהרות בטומאה וכדומה.

ר' יוחנן חולק וסובר שהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק. כלומר, מעיקר הדין אפילו במזיד צריך להיות פטור לגמרי כיוון שלא שינה שום דבר מוחשי בחפץ, וההפסד שבא לבעל החפץ לא נבע ישירות ממה שנעשה לחפץ, ונחשב הדבר לנזק עקיף בלבד ופטור עליו. ובכל זאת חכמים קנסו את המזיד לצרכי הרתעה.

בגמרא בגיטין (מד:) אומר אביי, שהמטמא טהרותיו של חברו ומת, לא קנסו בנו תחתיו, שכן היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, ומדובר על קנס מדרבנן. את המזיק עצמו קנסו חכמים, ואילו את בנו לא קנסו.

הראשונים פסקו כר' יוחנן, וכדברי אביי, וכן נפסק בשו"ע (שפה א)

המפגל את זבח חברו

המשנה בגיטין (נד.) כותבת:

"הכהנים שפגלו במקדש. מזידין- חייבין"

כלומר, כהן שבכוונה פסל את הקרבן על ידי מחשבה ההופכת אותו לפיגול^[75], ובכך הצריך את בעל הקרבן להזדקק לקרבן אחר, אם עשה זאת במזיד, חייב לפצות את בעל הקרבן. דין זה שווה לדין המטמא, המדמע והמנסך המוזכר בהלכה הקודמת.

העושה מלאכה בפרת חטאת ובמי חטאת

אומרת התוספתא (בבא קמא ו יז):

"העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת של חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים"

כלומר, מי שעושה מלאכה בפרה אדומה של חבירו או במי חטאת של חבירו ובכך פוסלם ומפחית את ערכם, חייב רק בדיני שמים, ואין בית דין מצריכו לשלם לחבירו.

בסוגיית הגמרא בגיטין (נג.) הדנה בשאלת היזק שאינו ניכר, מובאת תוספתא זו כהוכחה שהיזק שאינו ניכר אינו נחשב להיזק, שהרי לו היה נחשב להיזק, היה צריך להיות חייב המזיק אף בדיני אדם ולא רק בדיני שמים.

הגמרא דוחה את ההוכחה באומרה שניתן להעמיד את הברייתא במקרה בהם אפילו לפי הדעה שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק יהיה פטור-

את עשיית המלאכה בפרה האדומה יש להעמיד באופן שהיתה על ידי הכנסת עֵגלה כדי שתינק תוך כוונה שתוך כדי זה תדוש תבואה.

את עשיית המלאכה במי החטאת יש להעמיד במקרה בו שקל כנגדם (מלאכה שאינה פוסלתם כשלעצמה) ותוך כדי זה הסיח את דעתו מהם ופסלם (שכן מי חטאת נפסלים בהיסח הדעת)

רש"י מסביר את ההעמדה- פסילת הפרה ומי החטאת נבעה ממחשבה של הפוסלן בלבד, ולכן נחשב הדבר גרמא (עי' לקמן בדברינו על הלכות ז-ח) ופטור המזיק אפילו לפי השיטה שהיזק שאינו ניכר נחשב היזק.

מכיוון שהלכה כדעת ר' יוחנן, הסובר שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ומכיוון שההעמדות הובאו בגמרא בכדי להגן על הדעה שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, סובר הראב"ד, שאין צורך להעמיד העמדות אלה להלכה, ויש ללמוד את הברייתא כפשטה, שהעושה מלאכה, אפילו במזיד^[76], בפרת חטאת ובמי חטאת ופסלם, פטור מדיני אדם כיוון שמדובר בהיזק שאינו ניכר^[77].

הרמב"ם חולק על הראב"ד ופוסק להלכה את ההעמדות שהעמידה הגמרא את דברי התוספתא. כלומר, לדעת הרמב"ם העושה מלאכה במזיד בפרת חטאת, פטור רק בדרכי הגרמא המתוארות לעיל (הכנסה לינק תוך מחשבה לדישה, או פסילת מי חטאת במחשבה)^[78].

המנסך יין חבירו לעבודה זרה – האם אדם אוסר דבר שאינו שלו

בעקבות הנאמר במשנה (גיטין נב:) "המטמא, והמדמע, והמנסך...", דן הרמב"ם באפשרות של אדם לאסור את יין חבירו באמצעות ניסוכו לעבודה זרה למרות שהוא אינו שייך לו.

בגמרא בחולין (מ.) מובאת מחלוקת אמוראים לגבי האפשרות של אדם מישראל לאסור דבר שאינו שלו-

מצד אחד, אומר עולא בשם ר' יוחנן:

"אף על פי שאמרו המשתחוה לבהמת חבירו לא אסרה. עשה בה מעשה- אסרה"

כלומר, אם אדם עושה מעשה בבהמת חברו לשם עבודת כוכבים, כמו למשל שחיטה לשם ע"ז, אסר את הבהמה למרות שהיא אינה שלו.

מצד שני פוסקים רב נחמן, רב עמרם ורב יצחק:

"אין אדם אוסר דבר שאין שלו"

כלומר, אפילו על ידי מעשה אין אדם יכול לאסור בהמה של חבירו.

הגמרא עומדת על כך, שהשאלה אם אדם אוסר דבר שאינו שלו או לא, נתונה במחלוקת תנאים:

"עובד כוכבים שניסך יינו של ישראל [אפילו] שלא בפני עבודת כוכבים- אסרו.

ר' יהודה בן בתירא ור' יהודה בן בבא מתירין אותו מפני שני דברים אחד שאין מנסכין יין אלא בפני עבודת כוכבים ואחד שיכול לומר לו לא כל הימנך שתאסר ייני לאונסי"

כלומר, כאשר מדובר על גוי שניסך יין של ישראל לשם עבודה זרה, סובר תנא קמא שהיין נאסר, ואילו ר' יהודה בן בתירא ור' יהודה בן בבא סוברים שאין הגוי אוסר את יינו של ישראל.

הגמרא ממשיכה ומסבירה, שדברי האמוראים הסוברים שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו יכולים לעמוד גם לפי דעת תנא קמא, הסובר שגוי יכול לאסור יינו של יהודי בניסוך. הטעם הוא מפני שאנחנו מניחים שכאשר יהודי מנסך יין של חבירו היהודי, אין כוונתו לשם עבודה זרה אלא רק כדי לצערו ולגרום לו הפסד, וממילא היין לא נאסר.

לפי הבנה זו, מעמידה הגמרא את משנת "המטמא, והמדמע, והמנסך...", ביין של שותפים (ששותפים בו המנסך עם זה שנאסר יינו בעל כורחו), או במקרה של יהודי מומר שכאשר ניסך יש להניח שהתכוון באמת לעבודה זרה ולא רק לצער את חברו.

הרמב"ם פוסק שאין אדם מישראל אוסר דבר שאינו שלו. אמנם אין הוא פוסק כשיטת התנאים שגוי אף הוא אינו אוסר יינו של יהודי, ולכן אם מדובר ביהודי מומר או שקיבל התראה לפני המעשה, הרי שאוסר הוא את יינו של חברו. הראב"ד מדגיש נקודה זו באומרו שהיהודי שאינו אוסר את של חבירו הוא במקרה בו נתכוון לצער את חבירו בלבד.

השו"ע (שפה ב) פוסק כדברי הרמב"ם.

קים ליה בדרבה מיניה במנסך יין חבירו לעבודה זרה

בגמרא בגיטין (נב:), חלקו האמוראים לגבי המשמעות המדוייקת של המנסך שבמשנת "המטמא, והמדמע, והמנסך...":

רב פירש שמדובר במנסך ממש. ולעומתו שמואל פירש שמדובר במערב יין נסך ביינו של חבירו. הטעם שבגללו שמואל שינה מפשט הדברים הוא משום שאחרת לא ברור כיצד חייב המנסך ממון, שהרי מתחייב מיתה בניסוך לעבודה זרה, ולפי הכלל 'קים ליה בדרבה מיניה' צריך להיות פטור מממון^[79]. רב מצידו מסביר שכיוון שהתחייב בתשלומים משעה שהגביה את היין, ולא התחייב מיתה עד שלא ניסך בפועל, אין אומרים כאן 'קים ליה', וחייב ממון למרות שחייב מיתה.

הרמב"ם פסק כרב, וכך פסק השו"ע (שפה ב).

גרמא וגרמי בנזקין

כרקע להלכות הבאות, נציג על קצה המזלג את עיקרי השיטות בביאור נזקי ה"גרמא" וה"גרמי"-

הגמרא (ק.) מספרת על ריש לקיש שהראה מטבע לר' אלעזר ושאלו האם זו מטבע טובה. כשאמר לו ר' אלעזר שאכן מדובר במטבע טובה השיב לו ריש לקיש שידע שהוא סומך עליו, כלומר, שאם ימצא שהמטבע אינו טוב, יהיה ר' אלעזר אחראי להחליפו, כיוון שהוא זה שהטעה את ריש לקיש. הגמרא מסבירה שר' אלעזר יהיה אכן חייב לפי שיטת ר' מאיר האומר שדנים דינא דגרמי. כלומר, לפי ר' מאיר חייב המזיק גם אם לא הזיק ישירות אלא רק גרם לנזק.

בגמרא (צח.) מובאים דברי רבה, הפוטר אדם ששרף שטר חוב של חברו (ובכך הפסידו, שכן אין הוא יכול לגבות את חובו הכתוב שם). רבה מסביר שפטור משום שאומר השורף "ניירא קלאי מינך", כלומר, שרפתי נייר בלבד. הגמרא מגיעה למסקנה שדברים אלו נכונים דווקא למי שלא סובר כר' מאיר, אך לפי ר' מאיר, כיוון שדנים דינא דגרמי, יש לשלם את מלוא סכום החוב שהפסידו על ידי שריפת השטר.

במקביל למושג של "גרמי", במקומות שונים בגמרא מצינו גם את המושג "גרמא" כביטוי לסוג של נזק שאין חייבים עליו. הנה שתי דוגמאות:

בגמרא (ס.) מובאת ברייתא:

"ליבה וליבתה הרוח, אם יש בלבויו כדי ללבותה חייב ואם לאו פטור"

כלומר, אדם המלבה אש ואין בליבויו שלו בכדי ללבותה אלא אם כן הרוח תעזור לו פטור על נזקיה. הגמרא מסבירה שבנזיקין פטור למרות שהזורה בשבת ונעזר ברוח חייב, משום שמדובר על גרמא, וגרמא בנזיקין פטור.

הגמרא (מח:) מסבירה את דברי המשנה (מז:) על שור שנפל לבור מים והבאישם שחייב, ואומרת שדווקא אם הבאישם מחמת גופו, כלומר, הליכלוך שעל גופו, אך אם מת השור, והובאשו המים מחמת ריח נבילתו, מדובר בגרמא, שכן מות השור רק איפשר לגורם אחר (הריקבון) להזיק, ולכן פטור השור.

בעניין היחס בין גרמא לגרמי קיימות שתי שיטות עיקריות בראשונים:

הריצב"א (בתוספות בבא בתרא כב:) מסביר, שכל דיני הגרמי והגרמא, דין אחד להם ברמת דין התורה. קרי, מהתורה אדם פטור על גרימת נזק באפן בלתי ישיר. וחכמים ראו לגזור בדברים המצויים. לפי דעה זו, היזק שאינו ניכר (ראה תחילת פרק זה) אינו שונה עקרונית מגרמא וגרמי, וקנסו חכמים את המטמא, המדמע והמנסך. לפי שיטת הריצב"א אין דין "אדם מועד לעולם" אמור בגורם נזק, ולכן המזיק בשוגג פטור, כפי שידוע לנו מהמזיק היזק שאינו ניכר (עי' לעיל הלכות א-ג). כמו כן, אין לחייב את הבן לאחר מות המזיק, כיוון שאין התשלום חוב אמיתי שחייב המזיק לניזק, ואין לקנוס את הבן על חטאי האב. דברים דומים נשמעים מרש"י שמדבריו בכמה מקומות בש"ס משמע שסובר שגרמא וגרמי הם שני שמות לדבר אחד^[80].

הרמב"ן בקונטרס "דינא דגרמי" יוצא חוצץ כנגד תפיסה זו^[81], וטוען שדינא דגרמי כשמם כן הם- דין גמור ולא קנס. הרמב"ן מסביר שהמושג היזק שאינו ניכר שונה אף אינו תלוי במושג גרמי. בעוד שהראשון עניינו בהגדרת הנזק ביחס לשינוי שחל בחפץ הניזק, השני עוסק בישירות של גרימת הנזק. למשל, השורף שטר של חברו הוא היזק ניכר בגרמי, והמטמא טהרותיו של חברו זה היזק בידיים (ולא בגרמי) למרות שאינו ניכר^[82].

כמו כן, מסביר הרמב"ן (קונטרס דינא דגרמי ד"ה "וזה הטעם") שגרמא וגרמי הן שתי רמות שונות של ישירות. ה"גרמי" מאופיין בכך שהוא בבחינת "ברי היזקא", כלומר, אי אפשר לנזק שיקרה אלא באותו מעשה שעשה המזיק, ומשעשה המזיק את מעשהו הנזק בהכרח בא או עתיד לבוא, ואינו תלוי בגורם אחר. לעומתו, ה"גרמא" חסר תכונות אלה, ומאופיין בכך שההיזק אינו ודאי, או שהוא תוצאה של התערבות גורם אחר^[83].

לפי שיטה זו, יש לחייב על גרמי גם בשוגג, כבכול אדם המזיק. כמו כן יש לחייב את הבן לאחר מות האב על נזקים שהזיק אביו שכן אין מדובר על קנס והתשלומים הם כחוב על האב, שעובר לבן עם מות האב. בשיטה זו מחזיקים גם הרמב"ם, הרא"ש ועימם רוב הראשונים. וכן פסק השו"ע (שפו א).

הזורק כלי מראש הגג על גבי כרים וכסתות, והוזזו הכרים ונשבר הכלי

בגמרא (כו:) מובאים דברי רבה:

"אמר רבה: זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות.

בא אחר וסלקן או קדם וסלקן- פטור.

מאי טעמא? בעידנא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה"

כלומר, רבה פוטר את זורק הכלי מראש הגג משום שבשעת זריקת הכלי "פסוקי מפסק גיריה" (יש הפסק לחיציו) שכן זריקת הכלי לא יכולה לשוברו כל עוד הכרים והכסתות מתחתיו ומשולה היא ליריית חץ על אדם שמגן על עצמו במגן בלתי חדיר.

רוב הראשונים פירשו, כפשט דברי רבה, שזורק הכלי פטור לגמרי, משום שבזריקתו שלו כשלעצמה, לא היה בכדי לשבור את הכלי. אמנם נחלקו בדין מסלק הכרים-

רש"י, ר"י (תוס' ד"ה "קדם") הרא"ש (סי' טז) והמאירי, מפרשים שהמסלק את הכרים פטור אף לפי שיטת ר' מאיר שדנים דינא דגרמי (כמותה אנו פוסקים להלכה), כיוון שאין מדובר כאן על גרמי אלא על גרמא. שכן לא עשה המסלק דבר בגוף הכלי ו"אינו עושה מעשה המפסיד אלא שמסלק את המציל"^[84]. הראב"ד מזכיר שיטה זו בדבריו על הרמב"ם לפנינו.

לעומתם סוברים הרי"ף והנימוקי יוסף שרבה פטר את המסלק רק משום שהוא אינו סובר כר' מאיר שדנים דינא דגרמי. אך לפי ההלכה הנקוטה בידינו, שכן דנים דינא דגרמי, יש לנו לחייב את המסלק למרות שלא עשה דבר בגוף החפץ.

שיטתו של הרמב"ם בדין זה יוצאת דופן ביחס לרוב שיטות הראשונים. בנוסף לכך שהרמב"ם הולך בדרכו של הרי"ף ופוסק שמסלק הכרים חייב על פי דינא דגרמי, הרמב"ם מוסיף ומחייב גם את זורק הכלי משום דינא דגרמי^[85]. לכן, כאשר מזיק אחד זרק את הכלי על גבי כרים, ומזיק שני סילק את הכרים, חייבים שניהם, כל אחד חצי נזק.

המגיד משנה מבאר שהרמב"ם הבין שדברי רבה אמורים לגבי הזורק בלבד. לכן, כאשר הרי"ף פוסק שאין הלכה כרבה משום שאנו פוסקים כר' מאיר שדיינינן דינא דגרמי, כוונתו שאין הלכה כרבה לפטור את הזורק, אלא הלכה היא שהזורק חייב משום דינא דגרמי. הטעם "פסוקי מיפסק גיריה" נאמר רק לפי שיטת רבה שאין דנים דינא דגרמי, ולכן איננו סוברים כך להלכה.

השו"ע (שפו ג) פסק כדעת הרי"ף והנימוקי יוסף, שהמסלק את הכרים חייב מדינא דגרמי, והרמ"א מביא את שיטת רש"י, שהמסלק את הכרים פטור כיוון שלא עשה מעשה בכלי עצמו והרי זו גרמא^[86].

השורף שטר חוב של חברו

בגמרא (צח:):

"אמר רבה השורף שטרו של חבירו פטור דאמר ליה ניירא קלאי מינך"

כלומר, רבה פוטר את השורף שטר חוב של חברו ומפסידו בכך, משום שבסופו של דבר הזיק ישירות רק לפיסת נייר, ועל הנזק הממוני המגיע בעקיפין (מזה שבגלל השריפה אין לאותו בעל שטר כיצד לגבות את חובו), אין לחייב את המזיק.

רבא מבהיר, שדינו של רבה רלוונטי רק במקרה בו מאמין המזיק לניזק באשר לגובה הסכום שהיה רשום בשטר, שהרי אם ישנם עדים על גובה הסכום, ניתן לכתוב שטר חדש, ואם אין עדים, והמזיק אינו מודה לניזק לגבי גובה הסכום, ממילא לא ניתן לחייב את המזיק על הספק, ואין כאן כלל שאלה.

אמימר מסכם ואומר שדברי רבה אמורים רק לפי מי שאומר שלא דנים דינא דגרמי, אך הסובר כר' מאיר, שדנים דינא דגרמי, יפסוק שהשורף שטר חוב של חבירו חייב. וכך מביאה הגמרא שרפרם נהג להלכה.

כאמור, הרמב"ם ורוב הראשונים סוברים שהלכה כר' מאיר, שדנין דינא דגרמי, ולכן להלכה פסקו כולם שהשורף שטר חוב של חבירו חייב, אם מאמינו לגבי הסכום שהיה כתוב בו, וכן פסק בשו"ע (שפו ב).

המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו

בגמרא (כתובות פה:) מחדש שמואל ש"המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול", כלומר, אם מלווה מכר את שטר ההלוואה לאדם אחר (כלומר, מכר לו את הזכות לקבל את הדמים כשיוחזרו מהלווה), עדיין נשארת לו האפשרות למחול על החוב.

רש"י מסביר שטעם הדבר הוא משום שלקונה ההלוואה אין יחס ישיר ללווה, ולכן הוא אינו יכול לתבוע אותו בבית דין, שהרי הלווה אומר לו שהוא מעולם לא לווה ממנו ואינו חייב לו כלום.

במילים אחרות, מכירת החוב אינה מעמידה את קונה החוב במקומו של המלווה, והיא מקנה רק את הזכות לקבל את הכסף כשזה יחזור ליד המלווה. לכן, אפשרות המחילה על החוב נשארת עדיין ביד המלווה, ומשמחל המלווה, הפסיד הקונה את כל סכום החוב.

אמימר (שם פו.) פוסק שדין המוחל כדין השורף שטר חוב של חבירו, בו לפי ר' מאיר, כיוון שדנים דינא דגרמי, חייב לפצות את הקונה על הסכום שהפסידו.

חלקו הראשונים בגובה הפיצוי אותו חייב המוחל (המלווה) לשלם לקונה-

רש"י (שם) כותב, שהמוחל חייב לשלם לקונה את מלוא סכום החוב הכתוב בשטר שמחל. כך גם משמע מהרמב"ם.

לעומת זאת, ר"י (בתוספות שם ד"ה "תיזיל") פוסק שהקונה מקבל פיצוי רק על הסכום אותו השקיע בקניית החוב, ולא על הפסדו במניעת גביית החוב הכתוב בשטר. כלומר, אין הקונה מפסיד (כי קיבל בחזרה את השקעתו), אך הוא גם אינו מרוויח. רב שרירא גאון (מובא בטור חו"מ סו) סובר אף הוא כך ומסביר את טעם הדבר- בניגוד לרכוש השייך ממש לבעליו, עליו צריך מזיק לשלם פיצוי שלם, כאן מראש החוב לא היה שייך באמת לקונה (ועובדה היא שיכול המלווה למחול ללווה עליו), ולכן אין סיבה לפצות את הקונה על כל החוב ודי לפצותו על הסכום שנתן^[87].

הרא"ש (בשו"ת, כלל סט סימן א) פוסק כרש"י, אך הוא מוסיף ואומר שאין לפצות את הקונה במלוא הסכום הכתוב בשטר, אלא בהפסד האפקטיבי שנגרם לו עם מחילת השטר. למשל, אם ידוע שהלווה אדם עני, ואין סיכוי רב לגבות את החוב ממנו, או לחילופין אם הלווה אדם אלים שאינו מציית לבית הדין. לכן, יש לראות מה המחיר בו נמכר כזה שטר חוב בשוק, ולפיו יש לפצות את הקונה.

השו"ע (חו"מ סו לב) פסק כשיטת רש"י והרמב"ם, שיש לפצות את הקונה על הסכום הכתוב בשטר, ועוד פסק כרא"ש, שאין מפצים את הקונה על מלוא הסכום, אלא על ההפסד המשוער בפועל. הרמ"א חולק ופוסק כשיטת ר"י ורב שרירא גאון, שיש לפצות את הקונה על המעות שהוציא בלבד.

עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו – דין המזיק שעבודו של חברו

שנינו במשנה (גיטין מ:)-

"עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו. שורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו.

רבן שמעון בן גמליאל אומר אינו כותב אלא משחרר"

בגמרא חלקו האמוראים בפירוש המשנה:

רב פירש שמדובר במקרה בו רבו של העבד עשאו אפותיקי (כלומר ייחדו לגביית חוב ממנו), ואז שיחררו, כך שהמלווה (שהיה אמור לגבות את החוב מהעבד) הפסיד, שכן שוב אינו יכול לגבות מהעבד את חובו. גם תנא קמא וגם רשב"ג מסכימים שניהם שלמרות שהעבד נחשב בן חורין לגמרי, ומעולם לא נכנס תחת יד המלווה, בכל זאת כופים את המלווה לתת לו גט שחרור, כדי שלא יוציא עליו לעז שהוא עבדו. לדעת רב, מחלוקת תנא קמא ורשב"ג במשנה היא בדין המזיק שעבודו של חברו- רשב"ג אומר שהמזיק שעבודו של חברו חייב, ולכן כיוון שעל ידי שחרור העבד הזיק בעליו את המלווה שלו היה העבד משועבד, חייב המשחרר לפצות את המלווה. לעומתו, לפי תנא קמא המזיק שעבודו של חברו פטור, ולכן אין לחייב את בעל העבד על ששמטו מתחת יד המלווה, אלא כיוון שנהנה העבד משחרורו, חייב העבד עצמו להשיב למלווה את כספו.

לעומת רב, סובר עולא, שהמשנה מדברת במקרה בו המלווה, שהעבד היה משועבד לו, הוא ששחרר את העבד. כיוון שאותו מלווה אינו בעליו של העבד ממש, אין העבד משוחרר, אבל מכיון שכבר יצא על אותו העבד שם של בן חורין, כופים את רבו האמיתי לשחררו. לדעת עולא התנאים שבמשנה חולקים בשאלת היזק שאינו ניכר- לדעת רשב"ג כיוון שבגלל מעשהו של המלווה נאלץ הראשון לשחרר את העבד, צריך המלווה לפצות את הבעלים. לעומת זאת, לדעת תנא קמא, היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ואין המלווה צריך לשלם למרות שבגללו הוכרח הבעלים לשחרר את עבדו.

רוב הראשונים ובכללם הרמב"ם, פסקו כרב בהבנת המשנה.

התוספות (ד"ה "במזיק") מעירים שהמזיק שעבודו של חברו חייב רק אם מדובר במקרה בו המלווה יכול לגבות רק באמצעות הנכס שניזק, כלומר, במקרה בו ייחד הלווה את החפץ כאפותיקי וסיכם עם המלווה שרק מאותו חפץ ניתן יהיה לגבות את החוב. התוספות מסבירים שאם לא כן, הרי שלא הפסיד המזיק את המלווה, שאם לא יגבה מחפץ זה יגבה מחפץ אחר.

הגמרא בבבא קמא (לג:) מתייחסת להבדל בין המזיק שעבודו של חברו לבין דינא דגרמי- הגמרא שם עוסקת במקרה בו שור תם (שגובה הניזק חצי נזק מגופו ורק מגופו) נשחט על ידי המזיק. במקרה זה נאמר שם שגובה הניזק מהבשר, ומפסיד את פחת השחיטה. מכאן מסיק ר' הונא בריה דר' יהושע, שהמזיק שעבודו של חברו פטור. הגמרא מסבירה שבמזיק שעבודו של חברו יש סברה לחייב יותר מאשר בשורף שטר חוב של חברו, שכן השורף שטר של חברו לא הזיק באופן ישיר את הממון שחברו איבד, ואילו המשחרר את העבד עושה מעשה ישיר ברכוש המיועד לחברו.

בעקבות גמרא זו פוסק הרמב"ם (כאן ובפרק יח הלכה ו מהלכות מלוה ולווה) שהמזיק שעבודו של חברו חייב כיוון שאנו פוסקים להלכה כר' מאיר שדנים דינא דגרמי, ולפי גמרא זו, אם בשורף שטר חוב של חבירו חייב, כל שכן שחייב במזיק שעבודו של חברו. כך פסק גם הרמב"ן (קונטרס דינא דגרמי ד"ה "וכן").

הראב"ד חולק ופוסק כתנא קמא, שהמזיק שעבודו של חברו פטור. הראב"ד מסביר שהשורף שטר של חברו חייב כי עושה מעשה ברכוש חברו, לעומתו, המשחרר עבד המשועבד לחברו אינו עושה שום מעשה ברכושו של חברו ולכן פטור.

השו"ע (יו"ד רסז סח) פוסק כרמב"ם.

הדוחף מטבע חבירו לים, המאבד צורת מטבע חבירו והצורם אוזן פרת חבירו

בגמרא (צח.) הובאו ארבעה מקרים בהם רבה פוטר את המזיק. אחד מהם, השורף שטר חוב של חבירו, כבר נידון לעיל (הלכה ט). במקרה של השורף את שטר חבירו, נאמר בגמרא במפורש שהדין תלוי בשאלה האם דנים דינא דגרמי או לא. רבה אינו דן דינא דגרמי ולכן הוא פוטר ואילו מי שפוסק להלכה שדנים דינא דגרמי, יחלוק ויחייב.

באשר לשלוש ההלכות הנוספות, היחס בין דברי רבה לבין דעתו בעניין דינא דגרמי נותר בספק. במילים אחרות, בכל אחת מההלכות, לא ברור האם רבה פוטר מכיוון שהוא סובר שאין דנים דינא דגרמי, או לחילופין, מכיוון שישנה בכל הלכה (או בחלק מההלכות) סיבה צדדית אחרת לפטור, שבעטיה יפטור גם מי שמחייב בדינא דגרמי.

להלן נתייחס לכל אחת משלוש ההלכות אותן הביא רבה:

הזורק מטבע של חבירו לים הגדול- פטור. רבה מסביר שהמטבע מצוי לפנינו וניתן לנוטלו ולכן אין הדבר נחשב כנזק. משום כך אם המים עכורים ולכן לא ניתן לראות את המטבע וליטלו, חייב המשליכו. כמו כן, אם הגביה את המטבע קודם שזרקו, הרי שגזלו בכך וחייב להשיבו. רבא מקשה על דברי רבה מההלכה שאין מחללים מעשר על מעות הנמצאות בכיסו שנפל לים, ונלמד מכך שלמרות שניתן להעלות את הכסף מהים, בכל זאת נחשבים המעות לאבודים, ויתחייב הזורקן, שאיבד ממון חבירו. רבה עונה, שבמעשר ישנה דרישה מיוחדת שהכסף יהיה נגיש למחלל.

רש"י מסביר שלמרות שניתן ליטול את המטבע מהים, עדיין ניזוק בעל המטבע בכך שהוא צריך לשלם לאדם (צוללן, או "בר אמודאי" בלשונו של רש"י) שיטלו. מכיוון שזהו נזק בלתי ישיר, פוטר רבה משום גרמא.

השף מטבע של חבירו- פטור. רבה מגביל דין זה למקרה בו הכה בקורנס על מטבעו של חבירו, ואיבד את הצורה המוטבעת עליו, אך אם שייפו ממש, הרי שחיסר ממנו חומר וחייב.

בדומה למה שפירש רש"י במגלגל מטבע לים, גם כאן נראה שבפועל הנזק לבעל המטבע מתבטא בכך שהוא צריך לשלם למטביע מטבעות בכדי שיטביע מחדש צורה על המטבע ובכך שהמזיק לא הזיק את המטבע עצמו, אלא מנע את האפשרות להשתמש בו^[88] (כמו שהזורק מטבע לים מנע את האפשרות להשתמש בו).

הצורם אוזן פרת חבירו (כך שפסלה למזבח)- פטור. רבה מסביר, שפטור כיוון שלא שינה בפרה דבר, ובנוסף, לא כל הפרות עומדות להיזבח, ולעניין חולין הרי לא הזיק כלל.

מכך שרבא רוצה ללמוד מדין חילול מעשר, שהמעות שנזרקו לים נחשבים אבודים לומד הראב"ד בחידושיו (הובא ברא"ש סי יג וברשב"א), שטעמו של רבה לפטור אינו משום שהוא פוטר בדינא דגרמי^[89], אלא משום שניתן ליטול את המטבע. מתוך כך הראב"ד פוסק כרבה שפטור, למרות שבאופן כללי הוא פוסק שדנים דינא דגרמי.

הרא"ש מביא את דברי הראב"ד, מצרף להם את דברי רש"י ופוסק אף הוא שהמגלגל מטבע של חבירו לים הרי הוא גרמא, ולכן יש לפטור בו אף למ"ד שמחייבים בדינא דגרמי.

גם בדין השף מטבע של חבירו ובדין הצורם אוזן פרת חבירו פוסקים הרא"ש והראב"ד שרבה פטר משום שלדעתו מדובר בגרמא, ולכן אף מי שסובר שבגרמי חייבים, יודה לרבה שהשף מטבע של חבירו פטור.

הרי"ף והרמב"ם חולקים על הרא"ש והראב"ד ומבינים שרבה דיבר דווקא לשיטתו שאין דנים דינא דגרמי. לכן, עפ"י מה שנפסק להלכה שדנים דינא דגרמי, הם פוסקים שהמגלגל מטבע של חבירו לים חייב, אפילו אם המים צלולים וניתן ליטלו משם. באותו האופן מחייבים הרי"ף והרמב"ם בשף מטבע של חבירו ובצורם אוזן פרת חבירו.

השו"ע (שפו א) פוסק כרמב"ם, ומחייב בכל המקרים שהביא רבה. לעומתו הרמ"א (שפו ג) מביא את שיטת הרא"ש הפוטר במגלגל מטבע חבירו לים ובשף מטבע של חבירו.

הזורק כלי מראש הגג ואחר קדם ושברו במקל קודם שיגיע ארצה

בגמרא (כו:) מובאים דברי רבה:

"אמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור. מאי טעמא מנא תבירא תבר"

כלומר, השובר את הכלי קודם שיתנפץ על הקרקע פטור משום שנחשב הדבר כאילו שבר כלי שבור ("מנא תבירא תבר").

בגמרא (יז:) מעלה רבא את השאלה מה דינה של בהמה שדרכה על כלי ולא שברתו, ונתגלגל מכוחה למקום אחר ונשבר שם. האם הולכים אחר רגע הדריכה ("בתר מעיקרא אזלינן"), ואז חייב בעל הבהמה נזק שלם, כי מדובר בנזק ישיר, או שהולכים אחר רגע השבירה ("בתר תבר מנא אזלינן"), ואז חייב בעל הבהמה חצי נזק בלבד^[90]. הגמרא מסבירה שניתן לפתור התלבטות זו בעזרת הקבלה לדינו של רבה הפוטר אדם ששבר במקל כלי שנזרק לפני שהתנפץ, כיוון שמשמעות הדבר היא שהולכים אחר אחר רגע זריקת הכלי ("בתר מעיקרא"), ומאותו רגע מוגדר הכלי כשבור. כלומר, לו היינו הולכים אחר רגע שבירת הכלי ("בתר תבר מנא"), היינו מחייבים את זה ששבר את הכלי בפועל במקלו.

הרא"ש (פ"ב סי' א) והטור (שצ) פסקו על פי דברי רבה ש"בתר מעיקרא אזלינן", ולכן זורק הכלי חייב והמשברו בדרך נפילתו פטור. כך גם מפרש רש"י (יז: ד"ה "פטור") וכן ניתן להבין מדברי הרמב"ם שלפנינו, שפטר רק את השובר ולא את המשליך.

לעומת ראשונים אלה כותב הרמב"ן (קונטרס דינא דגרמי ד"ה "הזורק") ש"בתר תבר מנא אזיל", כלומר הולכים אחר רגע שבירת הכלי, ולכן הראשון שזרק פטור, כי לא הוא ששבר את הכלי בסופו של דבר. עם זאת, לגבי השני עדיין נאמרת טענת "מנא תבירא תבר", ולכן השני ששבר את הכלי בפועל פטור אף הוא כי כביכול שבר כלי שבור מכבר. על פי סברות אלה פוסק הרמב"ן שכאשר אחד השליך כלי והשני שברו במקל בטרם הגיע ארצה, פטורים שניהם^[91].

הריטב"א (מובא בנימוקי יוסף ז: מדפי הרי"ף) אף הוא פוסק להלכה שגם הזורק וגם השובר פטורים, אך מטעם אחר משל הרמב"ן- כיוון שרבא הוא אחרון, אין פושטים את ספיקו מפני דבריו של רבה, ולכן אנו עדיין בספק לדינא האם "בתר מעיקרא אזלינן" או "בתר תבר מנא", ושניהם פטורים, הראשון והאחרון שכן מאף אחד מהם לא ניתן להוציא ממון מספק.

במקביל, חלקו הראשונים לגבי היקף הכלל של "בתר מעיקרא אזלינן".

התוספות (יז: ד"ה "זרק") כתבו שאכן אם שבר אדם במקל כד במעופו שאחר השליך מגבוה, פטור השובר, כדברי רבה, שכן הולכים אחר מעיקרא והרי זה שובר כלי שבור מכבר, אך אם הראשון ידה אבן בכלי, והשני שבר את הכלי לפני שהאבן הספיקה לשוברו, בזה, למרות שהכלי היה נשבר גם לולי השני, חייב זה שהקדים ושברו בפועל. במילים אחרות, העובדה שהכלי עומד להישבר בוודאות ותוך זמן קצר אינה, כשלעצמה, מגדירה אותו כ"מנא תבירא". רק אם המזיק הראשון עושה את מעשהו בכלי עצמו הולכים אחר רגע זריקת הכלי^[92].

להלכה פסק השו"ע (שפו ד) כדברי הרא"ש, רש"י וסיעתם, שחייב הזורק ופטור המשבר. הש"ך (שם ס"ק כח) הביא להלכה את דברי התוספות, שיש לחלק בין הזורק את הכלי עצמו לבין הזורק אבן על הכלי.

הטוען שהזיק ברשות בעלים

בגמרא (צא:) שנויה ברייתא הפוטרת את המזיק במקרה בו הוא טוען להגנתו שעשה את מעשהו בשליחות הניזק:

"שורי הרגת נטיעותי קצצת

אתה אמרת לי להורגו אתה אמרת לי לקוצצו פטור"

רב מסרב לקבל את הברייתא במקרה כללי, כיוון שאז ההשלכה שלה היא שכל ניזק עלול להזדקק להוכיח שלא שלח את המזיק להזיק, וזהו מצב שאינו סביר. לכן מעמיד רב את הברייתא בשור העומד להריגה, כיוון שהוא מזיק את הבריות ובאילן העומד לקציצה, כיוון שהוא מסוכן, בהם סבירים דברי המזיק.

המרדכי (רמז פ) כותב שגם במקרים אחרים בהם סבירה טענת המזיק שעשה מעשיו בשליחות הניזק, כגון אם פטר המזיק את בעל חובו של הניזק במקרה בו ממילא לא יהיה ניתן לגבות את החוב (כגון שאין עדים כלל), פטור הניזק. המרדכי כותב עוד, שבמקרה שטענת המזיק ("אתה אמרת לי...") אינה סבירה חייב המזיק אפילו במקרה בו אין עדים על הנזק ויש למזיק מיגו^[93], כיוון שחזקה ברורה כעדים היא שאין אדם מורה לחברו להזיק דבר שיש בו ערך.

הרמב"ם ורוב ראשונים מקבלים את הסברו של רב לברייתא, ופוסקים לפיו להלכה. וכן נפסק בשו"ע (שפב א).

(עי' לעיל פרק ה' הלכות יא-יב מתי המזיק בשליחות הניזק פטור ומתי חייב)

ה"חוטף" לחברו מצווה

כאמור, ראינו את העמדת רב את דברי הברייתא במקרה בו מדובר על שור העומד להריגה ואילן העומד לקציצה. הגמרא מסבירה שבמקרה זה תובע הניזק את המזיק על כך ש"חטף" לו את המצווה^[94], משום שהניזק עצמו רצה להרוג את השור או לקצוץ את האילן ובכך לקיים מצוות הסרת מכשול מהרבים.

עוד מביאה הגמרא ברייתא בעניין זה. הברייתא דורשת מהפסוק "וְשָׁפַךְ אֶת דָּמוֹ וְכִסָּהוּ בֶּעָפָר" (ויקרא יז יג), שראוי הוא שהשוחט את החיה הוא זה שיכסה את דמה. ומספרת הברייתא על רבן גמליאל שחייב עשרה זהובים אדם ש"חטף" את מצוות כיסוי הדם מחברו ששחט. במסכת חולין (פז.) מרחיבה הגמרא עוד בעניין זה ומבארת שדמי ברכת המצווה הם עשרה זהובים, ולכן במצוה שיש בה ארבע ברכות, כברכת המזון, משלם ה'חוטפה' ארבעים זהובים.

ר"ת (מובא בתוספות ד"ה "וחייבו") פוסק, ששיעור זה של עשרה זהובים אינו שווה בכל דבר, שכן מדובר בקנס, ולכן אין ללמוד ממצוות כיסוי הדם למצווה אחרת ובכל מקום יש לחייב כפי ראות עיני הדיינים^[95].

לעומתו פסק ר"י (שם) שבכל מצווה יש לשלם עשרה זהובים על חטיפתה.

ברמב"ם ובשו"ע (שפב א) מובאות שתי הדעות הנ"ל.

שמין לאדם המזיק

נאמר בתוספתא (ב"ק ג ב):

"כלל אמרו בנזקין: הרג את שורו וקרע את כסותו וקיצץ נטיעותיו, לא יאמר 'טול את הנבלה ותן לי את הפרה' ,'טול אתה קרעים ותן לי את הטלית' ,'טול את הקצצין ותן לי את הנטיעות', אלא שמין אותן כמה הן יפין עד שלא הוזקו וכמה הן יפין משהוזקו [ו]לפיכך הין משלמין"

כלומר, המזיק את חברו צריך לשלם לו את הפחת שנפחת במה שהזיק, למשל, אם הרג שורו, צריך לשלם לו את ההפרש בין מחיר השור השלם לבין מחיר הבשר שנותר.

גם בגמרא (יא.) אומר שמואל:

"אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין ואני אומר אף לשואל"

כלומר, בניגוד לגנב וגזלן, המחזירים לנגזל רכוש כפי שלקחו ממנו, ולא רק את הפחת שנפחת בעטים, המזיק את חברו או השואל מחברו וניזק החפץ מחזירים לבעלים את הנותר מהחפץ, ומשלימים ממון עד שווי החפץ הראשוני.

וכן נפסק ברמב"ם ובשו"ע (שפז א).

גביית דמי הנזק מאדם המזיק

עיין בדברינו הלכות נזקי ממון פרק ח הלכה י וצרף לכאן. נוסיף כאן רק לגבי האונס, המפתה והמוציא שם רע, שהגמרא (ה.) מציעה לכלול אותם בכלל אבות הנזיקין (לעניין תשלומי הצער הבושת והפגם שבהם), כלומר, שאף בהם משלמים ממיטב ככל אדם שהזיק או ממונו שהזיק.

עשו תקנת נגזל בניזק ודין המזיק דבר שהמעיט בערכו

תיקנו חכמים שכאשר נגזל וגזלן חלוקים בשאלה מה נגזל, יכול הנגזל להישבע שאכן כך גזלו כדבריו, ולגבות ממנו (שבועות מד:).

במשנה (סא:) חלקו חכמים ור' יהודה לגבי דין המבעיר אש ששרפה דברים הטמונים באש (עיין הלכות נזקי ממון פרק יד הלכה ח-ט והלכה יב). בסוף המשנה נאמר:

"ומודים חכמים לר' יהודה במדליק את הבירה (=בית), שהוא משלם כל מה שבתוכה, שכן דרך בני אדם להניח בבתים"

הגמרא (סב.) מסבירה, שדברים אלה אמורים במדליק בשל חברו^[96], שאם הוזקו דברים טמונים סוברים חכמים שחייב, ובלבד שיהיו אלה דברים שצפוי שיהיו שם, כיוון שאין ראוי לחייב מזיק על דברים שלא ידע שהוא מזיקם. ר' יהודה לעומתם, מחייב על כל דבר טמון שהיה שם, אפילו אם היה מהדברים שאין צפוי שיהיו שם.

לדין זה של חכמים, שהמזיק שהצית משלם רק על מה שהיה צפוי שיהיה בבירה מביאה הגמרא סייג- במקרה של אדם שנתן דינר זהב לאשה לשומרו ואמר לה שהוא של כסף והיא הזיקה את הדינר, פוסק רבא שצריכה לשלם דינר זהב, למרות שהיא חשבה שהיא מזיקה רק דינר כסף, שערכו נמוך יותר. (בהמשך נראה את ההסברים השונים מדוע מקרה זה שונה מהמבעיר את הבירה שמשלם רק מה שדרך בני אדם להניח בבתים, דהיינו, רק מה שחשב שהוא מזיק).

בהמשך, מובא בגמרא מעשה, שבעט אדם בארגז של חברו והשליכו לנהר, ואמר הניזק שהיו בו מרגליות. ובא הדבר לפני רב אשי והתלבט ר' אשי האם לחייב את המזיק כאילו הזיק מרגליות. רבינא ניסה להוכיח שאכן יש לחייבו לפי דמי מרגליות מהדין המצוטט לעיל מהמשנה^[97], אך ר' אשי ענה לו, שמשם ניתן ללמוד רק לגבי דברים שדרך להניח בארגז כזה, שהם כסף (כמו שנאמר במשנה "שכן דרך בני אדם להניח בבתים"), אך מרגליות לא מצוי להניח בארגז שכזה ומכאן ההתלבטות. הגמרא משאירה את שאלתו של ר' אשי בתיקו.

חלקו הראשונים בהבנת התלבטותו של ר' אשי-

התוספות (ד"ה "מי מנחי") פירשו שאין הניזק מערער על כך שהיו בארגז מרגליות, ור' אשי מתלבט האם יכול היה המזיק להעלות על דעתו שבארגז יש מרגליות, שדמיהם יקרים יותר מכסף. אם יכול היה להעלות על דעתו דבר זה, הרי שחייב כפי שחייב המבעיר את הבירה על כל מה שסביר שיהיה בתוכה, אך אם מרגליות הם דבר שלא סביר שיהיה באותו ארגז, יהיה חייב רק עד דמי כסף שסביר שהיה בו^[98]. את המקרה של רבא (הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה שהוא של כסף, שחייבת בדינר זהב) מסבירים התוספות כמקרה יוצא דופן במיוחד, כיוון שהיה לה להעלות על דעתה שהדינר יותר יקר ממה שנאמר לה, ובעליו אמרו לה ערך נמוך יותר כדי שתתרצה לקבלו לשמירה.

הרשב"א (ד"ה "מי מנחי") חולק על התוספות. לדעתו המקרה שבא לפני ר' אשי היה שהניזק והמזיק התווכחו ביניהם מה היה באותו ארגז. הניזק טען שהיו מרגליות, ואילו המזיק טוען שיכול להיות שהניזק משקר ושהיו בארגז דברים פחותים. אכן, לו היה טוען הניזק שהיה בארגז כסף, שוודאי שדרך אנשים לשמור בארגז כזה, היינו נוהגים על פי תקנת הנגזל בניזק, ואומרים שהניזק צריך רק להישבע על דבריו, וליטול, אך בדברים שלא לגמרי סביר שהיה בארגז, כמרגליות, שייך להתלבט האם גם בהם עשו תקנת נגזל. בכל אופן, לו היו עדים על כך שהיו מרגליות פוסק הרשב"א שחייב המזיק על מרגליות, שכיוון שהזיק בכוונה ובמזיד חייב על כל מה שגרם, אפילו אם לא שיער בדעתו את גובה הנזק. הרשב"א מפרש שמה שנאמר במשנה שהמצית בית חייב על מה שבתוכו אם מדובר בדברים שרגילים להיות בבתים אמור במזיק בשוגג, שדוקא בו לא ראוי שיחוייב על דברים שלא ידע שהוא מזיק. על פי דרך זו מפרש הרשב"א גם מדוע האשה שהזיקה דינר זהב בחושבה שמדובר בדינר זהב חייבת דינר זהב, למרות שחשבה שדינר כסף היא מזיקה. והטעם הוא, שהזיקה במזיד ולכן חייבת על כל הנזק שהסבה, אפילו אם לא היתה מודעת לו בשעת הנזק.

שיטת הרמב"ם דומה מאד לשיטת הרשב"א, כלומר, גם לדעתו התלבטותו של ר' אשי היא האם להאמין לניזק שהיו מרגליות בארגז. אמנם, שלא כרשב"א, מסביר הרמב"ם שמרגליות בוודאי אין דרך להניחן בארגז, ור' אשי מתלבט האם ראוי להאמין ולהשביע את הניזק אפילו על דבר כגון זה^[99]. כיוון שהגמרא נשארת בתיקו, פוסק הרמב"ם שכאשר טוען הניזק שהמזיק הזיקו דברים בלתי סבירים זהו ספיקא דדינא, ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו^[100].

השו"ע (שפח א) כותב את דין 'תקנת הנגזל' במזיק, כלומר, שהניזק יכול לטעון מה הזיקוהו ולהישבע על כך, כל עוד הוא טוען דברים שסביר שניזקו. השו"ע מוסיף וכותב כלשון הרמב"ם, ומכאן משמע שהוא פוסק כמותו גם לעניין זה שאם יש עדים המעידים מה הזיק המזיק, חייב הוא לשלם אפילו אם מדובר בדברים שלא היה יכול להעלות על דעתו בשעת הנזק. הרמ"א מביא את דעת התוספות החולקת, ופוסק, שאם מדובר על דברים שלא היה המזיק יכול להעלות על דעתו שהוא מזיק, פטור המזיק עליהם אפילו אם יש עדים שאותם הזיק.

מזיק המודה לניזק בטיב הדבר שהזיק, אך אינו יודע בכמותו

נאמר בירושלמי (בבא קמא פ"ו הלכה ז):

"חד בר נש אפקד גבי חבריה חד שק צריר ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה מלא ואהן הוה אמר מטקסין הוה מלא הרי זה נשבע ונוטל"

פירוש- אדם אחד הפקיד אצל חברו שק צרוּר (=סגור, שלא ידע השומר מה יש בו). לאחר שאבד השק תבע המפקיד ואמר שסחורה יקרה היתה בו. ואילו השומר אומר שאמנם אינו יודע מה היה בו (שכן היה צרוּר), אך הוא טוען שאולי היו בו דברים פחותים ששוויים נמוך. במקרה זה נשבע הבעלים שדבריו אמת ונוטל כדבריו.

הרמב"ם בהלכות שאלה ופקדון (פרק ה, ו-ז) מסביר שכאשר מפקיד תובע שומר והשומר טוען שאינו יודע על מה בדיוק שמר, ניתן לחלק בין שני מצבים-

במצב הראשון מודה השומר שהמפקיד הפקיד אצלו את סחורה מהסוג אותו תובע המפקיד, אך כיוון שעירב המפקיד את הסחורה עם סחורה אחרת שלו לפני שספר את מה שקיבל, הוא מטיל פקפוק לגבי הכמות שהמפקיד טוען שהיתה שם. במקרה זה דין השומר הוא כדין מודה במקצת, הצריך להישבע (שכן הוא מודה שלפחות משהו מהתביעה הופקד ברשותו) ומכיוון שאינו יכול להישבע (כי אינו יודע), משלם^[101].

במצב השני, שהוא המצב המתואר בסוגיית הירושלמי, השומר אפילו אינו מודה לבעלים בסוג הסחורה, וטוען שאולי היתה שם סחורה מסוג הפחות בערכו. במקרה כזה אין השומר מחוייב שבועה, מכיוון שהוא אינו מודה במקצת, שהרי אפילו אם היה טוען בוודאות שהסחורה היתה מסוג פחות ממה שאומר המפקיד, היה פטור משבועת התורה, שכן אין הוא מודה במקצת, אלא כטענו חיטים והודה לו בשעורים. מסיבה זאת אין לומר שמחמת שאינו יכול להישבע משלם, ובמקרה זה הבעלים נשבע ונוטל.

הרמב"ם משווה בין המקרה הראשון, לבין המקרה שבהלכה שלפנינו, בו המזיק מודה שהזיק זהובים ואינו יודע כמה הזיק. בשני המקרים מדובר במודה במקצת, שכן המזיק/השומר מודים שהתובע צודק בחלק מטענתו, ולכן חייבים הם שבועה, אך כיוון שאינם יכולים להישבע, נוטל התובע (הניזק) כפי דבריו, ואינו צריך להישבע.

הראב"ד חולק וסובר ששני המצבים ביניהם מחלק הרמב"ם (מצב א ומצב ב) אינם שונים זה מזה מהותית, ובשניהם הדין הוא שנשבע התובע ונוטל. טעמו של הראב"ד הוא שאין שבועת מודה במקצת אמורה אלא במצב בו היה אמור הנתבע להיות מודע למלוא הסכום, ואף התובע טוען שהמסתיר יודע את הסכום, ואינו פועל בתום לב. במקרה כזה מוטלת חובת השבועה על הנתבע, ומשזה אינו יכול להישבע (כי הוא טוען שאינו יודע לגבי השאר), משלם. אמנם, בנידון דנן, במקרה של המזיק כיס זהובים ואינו יודע מה היה בו, או במקרה של מי שקיבל סחורה לשמור ועירבה עם סחורתו לפני שידע כמה קיבל, מדובר במקרה בו ברור שטענת הנתבע שאינו יודע כמה היה שם נאמרת בתום לב, ולכן אין הוא בגדר מחוייב שבועה שאינו יכול להישבע. במקרה זה פוסק הראב"ד שישבע בעל הפיקדון (או הניזק) ויטול. גם במקרה של השק הצרור (מקרה ב) פועל אותו היגיון לפי הראב"ד, וכך מסביר הראב"ד מדוע במקרה זה ישבע בעל הפיקדון^[102].

השו"ע (שפח א בסופו) פוסק כרמב"ם, שאם טוען הניזק שהמזיק איבד לו זהובים, ומודה המזיק שהיו אלה זהובים, אך טוען טענת שמא, שאולי היו פחות ממה שתובעו הניזק, כיוון שחייב המזיק שבועת מודה במקצת ואינו יכול להישבע, משלם את כל התביעה ללא צורך בשבועה מצד הניזק.

הרמ"א (שם) מביא את דעת הראב"ד, שאין במקרה זה דין מודה במקצת, ולכן בכדי לגבות כדברי של הניזק, צריך הוא להישבע על דבריו.