פרק ה

חומרת איסור הקנייה מהגנב

הרמב"ם מביא שני טעמים לאיסור הקנייה מהגנב- האחד, שהקונה מהגנב הרי הוא שותף לו בעבירה, והשני, שהוא גורם לגנב לגנוב גניבות נוספות. את שני הטעמים לומד הוא מהפסוק במשלי (פרק כט פסוק כד)-

חוֹלֵק עִם גַּנָּב שׂוֹנֵא נַפְשׁוֹ אָלָה יִשְׁמַע וְלֹא יַגִּיד:

במדרש (ויקרא רבה פרשה ו) מובאים שני מעשים המובאים על רקע הפסוק:

"ושמעה קול אלה" הדא הוא דכתיב (משלי כט) "חולק עם גנב שונא נפשו אלה ישמע ולא יגיד"-

מעשה בשלטון אחד שהיה הורג את הקבלנין ומתיר את הגנבים והיו הכל מליזין עליו שאינו עושה כראוי, מה עשה הוציא כרוז במדינה ואמר כל עמה לקומפון מה עשה הביא חולדות ונתן לפניהם מנות והיו החולדות נוטלות את המנות ומוליכין אותם לחורים, למחר הוציא כרוז ואמר כל עמא לקומפון הביא חולדות נתן לפניהן מנות וסתם את החורים והיו החולדות נוטלות את המנות ומוליכות אותן לחורין ומוצאות אותן מסותמות ומחזירות את המנות למקומן לומר שאין הכל אלא מן הקבלנין הרי מן השלטון...

פירוש- מעשה במושל שהיה עונש את הקונים מהגנבים ולא את הגנבים עצמם, וכדי להמחיש את צדקת דרכו הראה לעם חולדות הגונבות אוכל. כאשר יש חורים לחולדות, הרי הן גונבות, ואם החורים סתומים, הרי הן מחזירות את האוכל למקומו.

מעשה זה ממחיש את העובדה שהקונה מהגנב מביאו לגנוב גניבות נוספות.

הפסוק ממשלי נדרש שוב במכילתא דרבי ישמעאל (משפטים - מסכתא דנזיקין פרשה יג):

רבי שמעון בן יוחאי אומר הרי הוא אומר "חולק עם גנב שונא נפשו", משלו משל למה הדבר דומה, לאחד שהיה יוצא מביתו של חבירו טעון כלים, מצאו חברו ואמר לו, מה אתה עושה? אמר לו טול חלקך ואל תגד לאדם. לאחר זמן בא בעל הגניבה ואמר לו, משביעך אני שלא ראית לפלוני טעון כלים יוצא מביתו, אמר לו, שבועה שאיני יודע [מה אתה מדבר], הרי זה מתחייב בנפשו, ועליו הוא אומר "חולק עם גנב שונא נפשו" וגו' (וסוף הפסוק- "אלה ישמע ולא יגיד")

מעשה זה מספר על אדם שקיבל טובת הנאה מגנב, ולכן כאשר משביעים אותו שאינו יודע מהמעשה, נשבע לשקר, ונמצא עובר איסור חמור לא פחות מהגנב עצמו. מעשה זה מרומז בפסוק במשלי בו סופו של החולק עם הגנב הוא "אלה ישמע ולא יגיד", כלומר, יכשל בשבועת שקר.

המעשה בא להמחיש את הבעייתיות הנוספת בקנייה מגנב לה מתייחס הרמב"ם- הקונה מגנב יוצר גיבוי חברתי נרחב לתופעת הגניבה, הנובעת מכך שיש טובת הנאה מהגניבה גם לקונים מהגנב ולקונים מהם. כמו שמצוייר בסיפור, מצב חברתי שכזה יכול להביא להעלמת עין ולהדחקת הטיפול בתופעת הגניבה, ובכך הופך הציבור להיות שותף ח"ו לעבירה- "שָׂרַיִךְ סוֹרְרִים וְחַבְרֵי גַּנָּבִים" (ישעיהו א כג).

תקנת השוק- לפני ולאחר יאוש הבעלים

הגמרא בבבא קמא (קטו.) מביאה את מחלוקתם של רב ורבי יוחנן לגבי מקרה של גנב שמכר את הגניבה ולאחר מכן נודע והוכח שמדובר בגניבה ושהוא הגנב-

איתמר: גנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב,

רב משמיה דרבי חייא אמר: הדין עם הראשון,

ר' יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני...

הגמרא מעלה כמה אפשרויות לפרש במה חלקו רב ור' יוחנן. אחת האפשרויות מובאת בשם רב פפא-

רב פפא אמר: בגלימא - דכ"ע לא פליגי דהדר למריה [=כלומר, כולם מודים שהחפץ הגזול עצמו חוזר לבעליו], והכא בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי-

רב משמיה דר' חייא אמר: הדין עם הראשון- דינא דלוקח דלישקול זוזי מגנב, ולא עשו בו תקנת השוק;

ור' יוחנן משום דר' ינאי אמר: הדין עם השני- דינא דלוקח דלישקול מבעל הבית, ועשו בו תקנת השוק.

כלומר, רב פפא מציע, שהאמוראים חלוקים בשאלה האם עשו תקנת השוק גם כאשר הוכר הגנב.

לפני שנעסוק במחלוקת הספיציפית נקדים ונפרש את עניין "תקנת השוק"- בכדי שמסחר יוכל להתנהל ללא חשש שמא החפץ העומד למכירה הינו גנוב, הגנו חכמים על הקונה בכך שתיקנו שבעל החפץ אמנם יטול את החפץ מהקונה אך יתן את תמורתו. (לאחר מכן יחזור בעל החפץ ויתבע את הגנב על הפסדו)

רב סובר שחכמים לא תיקנו כך במקרה שזהות הגנב ידועה והגניבה מוכחת, כיוון שבמקרה זה יכול הקונה, בקלות יחסית, לחזור, לתבוע את הגנב ולהוכיח את הדרוש על מנת לקבל בחזרה את כסף המיקח ששילם. לעומתו, רבי יוחנן סובר שתקנת השוק אמורה גם לגבי מקרה זה^[81].

בהמשך הסוגיה פוסק רבא:

אם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק

כלומר, אם מדובר בגנב שידוע שהרכוש שהוא מוכר הוא רכוש גנוב, לא הגנו חכמים על הקונה ממנו ולא עשו בו תקנת השוק (בדין הקונה מגנב מפורסם נרחיב יותר בנושא הבא).

הראשונים חלקו מה הדין כאשר בנוסף לשינוי הרשות במעבר מהגנב לקונה, קיים גם יאוש, שהתייאשו הבעלים מהחפץ.

הטור בשם ר"י, המאירי ועוד ראשונים, פוסקים שכאשר היה יאוש לפני המכירה^[82], קנה הלוקח את החפץ לחלוטין, ולכן ברור שבין לרב ובין לר' יוחנן, בין בגנב מפורסם ובין בגנב שאינו מפורסם, אין לבעלים הראשונים דין ודברים עם הלוקח, אלא עם הגנב עצמו. ממילא, כל מחלוקת רב ור' יוחנן אמורה רק במכירה שלפני יאוש.

הרמב"ם חולק על שיטה זו ומסביר שגם אם מדובר לאחר יאוש, עדיין יש הבדל בין גנב מפורסם לבין גנב שאינו מפורסם, אמנם בגרסת הרמב"ם ובהבנת דבריו בענייננו, חלקו הראשונים והאחרונים, וכדלקמן-

דברי הרמב"ם על פי גרסה המובאת בטור (שנו) הם שלאחר יאוש ושינוי רשות, שוב אין גוף הגזילה יוצאת מתחת יד הקונה. אמנם מעיקר הדין צריך עדיין הקונה לשלם לבעלים תמורת הגזילה הנמצאת עתה תחת ידו. במקרה בו קנה הקונה מגנב שאינו מפורסם, באה תקנת השוק ומצריכה את הבעלים לשלם רק את ההפרש בין שווי החפץ שקנה לבין הסכום ששילם. לעומת זאת, במקרה בו קנה הלוקח מגנב מפורסם, לא תיקנו חכמים את תקנת השוק וחייב הלוקח לשלם את דמי החפץ המלאים לנגזל כפי עיקר הדין^[83].

דברי הרמב"ם על פי הגרסה שלפנינו (הדומה מאד לגרסת הרמב"ם על פי המגיד משנה) שווים לגרסה הקודמת ביחס לקונה מגנב מפורסם. אמנם במקרה בו קנה מגנב שאינו מפורסם, כך שחלה תקנת השוק, אין הלוקח נותן כלום לבעלים הראשונים, "לא חפץ ולא דמים"^[84].

השו"ע (שנג ג, שנו ג) פוסק כהבנתו בדברי הרמב"ם (כגרסת המגיד משנה), והרמ"א (שנו) מביא את דעת הטור לפיו לאחר יאוש קנה הלוקח לגמרי. עוד כותב הרמ"א שהדרך להבין את דברי הרמב"ם היא כדרך השניה, וכגרסת הרמב"ם המובאת בטור.

לעומת דברי השו"ע, כותב הש"ך (שנג ס"ק ו) שבקונה מגנב מפורסם לא חלקו הטור ור"י על הרמב"ם כלל, ולדעת כולם, למרות שהבעלים התייאשו, אין הלוקח קונה לחלוטין את החפץ כיוון שהגיע לידיו באיסור, ולכן חייב הלוקח לשלם לבעלים את כל דמיו.

תקנת השוק בקונה מגנב מפורסם

כאמור לעיל, דעת רבא היא שלא עשו תקנת השוק בלוקח מגנב מפורסם. כך פוסקים רוב הראשונים, ובכללם הרמב"ם. טעם הדבר הוא שהקונה מיד גנב מפורסם אמור היה להניח שיכול להיות שמדובר בחפץ גנוב, ומשלא חשש לזה אנו אומרים שהוא שהזיק את עצמו, והתקנה לא נתקנה עבור שכמותו.

הרא"ש (סי' יח), מביא דעה אחרת בשם התוספות, לפיה גם בגנב מפורסם עשו תקנת השוק. דעה זו מתבססת על האמור בהמשך הגמרא:

והלכתא: בכולהו עשו בו תקנת השוק, לבר מגנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקיפו

כלומר, בכולם (ולפי דעה זו, גם בגנב מפורסם), עשו תקנת השוק.

הרא"ש מעיר עוד, שגם לפי דעה זו, מדובר במקרה שקנה מגנב מפורסם אך לא ידע אל נכון שהחפץ שהוא קונה גנוב. אמנם אם ידע שמדובר בחפץ גנוב, אין חולק על כך שלא עשו במקרה זה תקנת השוק.

השו"ע (שנו ב) פוסק כרמב"ם, ואילו הרמ"א פוסק כדעה החולקת, לפיה אף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק, כל עוד לא ידע הקונה בבירור שמדובר בחפץ גנוב.

הרמ"א מוסיף, שישנם מקרים בהם אדרבא, דווקא כאשר ידע הקונה בוודאות שמדובר בחפץ גנוב, יודו כולם שמקבל את תמורתו מהנגזל, וזאת במקרה בו טוען הקונה שקנה את החפץ בכדי להצילו מהגנב ולהשיבו לבעלים^[85].

שבועת הקונה על סכום המיקח

במשנה בבבא קמא (קיד:):

המכיר כליו וספריו ביד אחר, ויצא לו שם גניבה בעיר - ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול...

כלומר, אדם שנגנבו ממנו כלים, והרי הם מצויים ביד אחר שאומר שקנאם מפלוני (כנראה הגנב), על פי תקנת השוק אין הבעלים הראשון יכול לקחת לרשותו את החפץ מבלי לפצות את הקונה על הסכום שנתן לגנב עבורו. על גובה הסכום על הקונה להישבע, שהרי זה שכנגדו (הבעלים הראשונים) אינו יודע בכמה היה מדובר.

כפי שהוסבר לעיל, ישנם גם מקרים בהם תקנת השוק אינה אמורה (גנב מפורסם). במקרים אלה, הבעלים נוטל את רכושו מהקונה, ועל הקונה לעשות דין עם הגנב שמכר לו דבר שאינו שלו. כאשר ישנה מחלוקת בין הגנב לבין הקונה על גובה הסכום ששולם, מדובר במקרה של "שכנגדו חשוד על השבועה" (משנה שבועות מד.), בו השבועה, שבדרך כלל מוטלת על המודה במקצת (כאן הגנב), הנשבע ונפטר, עוברת כאן להיות מוטלת על התובע, שכן הנתבע חשוד על שבועת שקר, כיוון שמדובר בגנב.

תקנת השוק במקרים בהם המיקח לא נסמך על הגניבה

כאמור לעיל, מטרתה של תקנת השוק היא שמסחר יוכל להתקיים ללא חשש שהסחורה הנקנית היא גנובה, חשש שהיה מגביל את אפשרויות המסחר ומביא לנזק לציבור.

המקרה הרגיל של תקנת השוק הוא של קונה שנתן מעות וקיבל תמורתן סחורה שלאחר מכן התבררה כגנובה. במקרה זה תקנת השוק נצרכת, שאלמלא תוקנה, היה הקונה נמנע מלתת מעותיו, והעיסקה לא היתה יוצאת לפועל.

בהקשר של מטרת התקנה, דנה הגמרא (ב"ק קטו.) בכמה מקרים:

גנב ופרע בחובו או בהיקפו- במקרה זה הגנב היה חייב כסף, וגנב ונתן את החפץ הגנוב לבעל חובו כפרעון. כעת נשאלת השאלה האם הבעלים הראשונים יכול ליטול את החפץ מבעל החוב ללא תמורה, או שמא גם בזה תיקנו את תקנת השוק, והרי הבעלים צריך לשלם לבעל החוב את סכום החוב תמורתו ניתן לו החפץ.

בדין זה פוסקת הגמרא:

גנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקיפו - לא עשו בו תקנת השוק.

ומנמקת:

דאמרי: לא אדעתא דהנהו יהיבת ליה מידי.

כלומר, כיוון שהקונה לא סמך על הסחורה שכעת הוא מקבל כאשר נתן את הכסף לגנב בתחילה, בטל טעמה של תקנת השוק, כיוון שעיסקה זו שבין אותו אדם לבין הגנב היתה מתממשת גם אם לא היתה תקנת השוק.

לווה הגנב ונתן למלווה את הגניבה כמשכון- כאן מחלקת הגמרא בין שני מצבים. באחד מדובר בהלוואה שערכה נמוך מערך המשכון ("משכנתא שוי מאתן במאה"). במקרה זה מסכימים הכל שיש תקנת השוק. לעומת זאת חלקו האמוראים במקרה בו שווי המשכון כשווי ההלוואה:

שוה בשוה - אמימר אמר: לא עשו בו תקנת השוק, מר זוטרא אמר: עשו בו תקנת השוק

רש"י מסביר את הרקע למחלוקת- שבעוד שדרך המלווים להלוות על סכום הקטן מערך המשכון, כאשר ערך ההלוואה שווה לערך המשכון, יש מקום לומר שהמלווה סמך על הלווה (הגנב) ללא קשר למשכון, והיה סומך עליו בלאו הכי, והרי לא נתקנה תקנת השוק בכגון זה. אמנם, יש מקום לחלוק ולומר שעדיין סמך המלווה על המשכון במידה מסויימת.

מכר הגנב את הגניבה בסכום הגבוה מערכה- גם בזה חלקו האמוראים:

שוה מאה במאתן - רב ששת אמר: לא עשו בו תקנת השוק, רבא אמר: עשו בו תקנת השוק

פירוש, ברור שאם קנה הקונה מהגנב תמורת סכום השווה לסכום הגניבה, לא היה נותן דמים אלמלא היה מקבל את הגניבה. כל שכן שכך הדבר במקרה שקנה בדמים הפחותים משווי הגניבה. השאלה היא במקרה בו קנה בדמים יקרים יותר. במקרה זה סובר רב ששת, שהדמים היתרים ששילם הקונה "לשווא", הם מתנה שנתן הקונה לגנב. לכן יש מקום לומר שכמו שאותם דמים הם מתנה, כך כל דמי הגניבה הם מתנה, ולא סמך הקונה על החפץ הגנוב כשנתן את הדמים לגנב. רבא חולק וסובר שדרך למכור חפצים גם בדמים יקרים ולכן סמך הקונה על החפץ ואלמלא היה מקבלו לא היה נותן את הדמים.

הגמרא מסיימת בקביעה שבכל המקרים הנ"ל ההלכה היא שיש תקנת השוק, וכן פוסק הרמב"ם.

לגבי משכון, חלקו הראשונים מה הדין במקרה שאינו מוזכר בפירוש בגמרא, דהיינו, כאשר ערך המשכון נמוך מערך ההלוואה-

הרמב"ם, הטור והמאירי סוברים שאף במקרה זה תיקנו תקנת השוק. המאירי מסביר שכפי שבמכר יש הנותנים יותר משווי החפץ (כמבואר להלן) מחמת שהם רוצים בו, כך גם במשכון, יש המלווים על המשכון יותר מכדי דמיו כי חפצים שישאר אצלם.

לעומתם, הראב"ד והתוספות רי"ד סוברים שרק במקרה שבגמרא ("שווה בשווה") הלכה היא שתיקנו תקנת השוק, אולם במקרה בו המשכון זול מההלוואה, לא סומך המלווה את דעתו על המשכון (ובין כה היה מלווה לגנב), ולכן לא תיקנו בו תקנת השוק^[86].

המהרש"ל (ים של שלמה סי' לב) כותב שאף לדעת הרמב"ם, הסובר שעשו תקנת השוק במשכון השווה פחות מההלוואה, אין חייב הנגזל לפצות את המלווה אלא עד כדי שווי המשכון. אמנם במאירי (ד"ה "לא מכרה") מפורש שהבעלים הראשונים מפצה את המלווה על כל סכום ההלוואה.

לגבי מכר ביותר מכדי דמיו מוסכם על הפוסקים, כמסקנת הגמרא, שתיקנו תקנת השוק. לגבי השאלה האם צריך הבעלים לשלם לקונה את מלוא סכום המיקח, או רק עד כדי שוויו הריאלי של החפץ פוסקים רש"י (ד"ה "ורבא") ור' מאיר מסרקסטה (מופיע בשטמ"ק קטו.), שיכול הקונה לתבוע מהבעלים את מלוא המחיר ששילם, ולא יכול בעל החפץ הראשון לתת את סכום הגניבה הריאלי בלבד, ולטעון שאת השאר יקח מהגנב. כך נראה גם מלשונו של הרמב"ם.

השו"ע (שנו ז-ח) כותב כלשון הרמב"ם בין במשכון ובין במכר. לגבי משכון, יכול להשתמע מהגהת הרמ"א בלשון השו"ע שבעל החפץ נותן למלווה את כל סכום ההלוואה בכל אופן^[87] (שלא כדברי המהרש"ל).

ספק פריעה ספק משכון

מסופר בהמשך הגמרא (קטו.):

אבימי בר נאזי חמוה דרבינא הוה מסיק בההוא גברא ארבעה זוזי, גנב גלימא אתיא ניהליה, אוזפיה ארבעה זוזי אחריני, לסוף הוכר הגנב,

אתא לקמיה דרבינא, אמר: קמאי - גנב ופרע בחובו, ולא בעי למיתב ליה ולא מידי, הנך ארבעה זוזי אחריני, שקול זוזך והדר גלימי.

מתקיף לה רב כהן: ודלמא גלימא בהני זוזי קמאי יהבה ניהליה, גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקיפו, וארבעה זוזי בתראי הימוני הימניה, כי היכי דהימניה מעיקרא!

איגלגל מילתא מטא לקמיה דרבי אבהו, אמר: הלכתא כרב כהן

פירוש, חמיו של רבינא הלווה ארבעה זוזים לפלוני. הלך הלווה וגנב והביא לו את הגניבה כפירעון. הלווה לו עוד ארבעה זוזים אחרים. לאחר מכן בא בעל הגניבה לקחת את שלו מידי המלווה. חלקו בזה האמוראים-

רבינא סובר שזה אינו המקרה הרגיל של "גנב ופרע בחובו" (לעיל הלכה ו) בו לא סומך המלווה על הגניבה, שהרי בזכות החפץ שהביא לו הגנב, סמך המלווה על הגנב להלוות לו עוד ארבעה זוזים (בדומה למשכון). לכן יש כאן תקנת השוק וחייב הבעלים לשלם למלווה תמורת השבת החפץ.

לעומתו, רב כהן סובר שהגניבה ניתנה למלווה תמורת החוב שהלווה כבר, והרי זה ממש "גנב ופרע בחובו". על ארבעת הזוזים השניים האמין המלווה את הגנב בחינם, כשם שהאמינו להלוות לו את הראשונים. לכן אין כאן תקנת השוק והגניבה יוצאת מיד המלווה ללא תמורה מצד הבעלים.

הגמרא מוסיפה שרבי אבהו אמר שהצדק עם רב כהן, וכן פסקו הפוסקים.

המגיד משנה מחדש, שכל מחלוקת האמוראים היא אם הלווה לו עוד ארבעה זוזים סתם, אך אם אמר הגנב למלווה במפורש, שילווה לו עוד ארבעה זוזים על סמך משכון זה שהוא נותן לו עכשיו (החפץ הגנוב), מודים כולם שזוהי משכנתא רגילה ויש בה תקנת השוק.

השו"ע (שנו ט) פוסק כרב כהן, וכדברי המגיד משנה.

הקונה סחורה גנובה שלא מהגנב

בהמשך הגמרא (שם) מובא סיפור נוסף, ובו נגנב ספר, ונמכר בשמונים זוז. הקונה המשיך ומכרו במאה ועשרים זוז. עתה נשאלת השאלה כמה ישלם הבעלים לקונה השני תמורת השבת ספרו מכח תקנת השוק. בשאלה זו חלקו האמוראים:

אביי אומר שמשלם הבעלים לקונה השני שמונים זוז, שהוא הסכום בו מכר הגנב את הגניבה לקונה הראשון. את יתר הסכום שהפסיד הקונה השני (ארבעים זוז) יתבע זה מהקונה הראשון.

על דברי אביי תמה רבא:

השתא לוקח מגנב עשו בו תקנת השוק, לוקח מלוקח מיבעיא?!

פירוש- המוטיבציה לתקן תקנת השוק קיימת גם בקונה מהקונה מהגנב- גם עבורו יש לתקן תקנה שתיתן לו ביטחון שלא יפסיד אף לא מקצת מן הכסף שהשקיע בעיסקה. יתרה מזאת, כאן יש עוד יותר מקום להגן על הקונה מאשר במקרה הרגיל, שכן קשה לו יותר להתחקות אחר מקור החפץ ולהישמר מסחורה גנובה.

בעקבות כך פוסק רבא, שישלם הבעלים את מלוא מאה ועשרים הזוזים לקונה השני, כך שזה לא יפסיד, ולאחר מכן יחזור ויתבע מהקונה הראשון ארבעים זוז (שהוא הסכום שהרוויח קונה זה בעיסקה מאחר שקנה בשמונים ומכר במאה ועשרים) ומהגנב עצמו יתבע עוד שמונים (שהוא הסכום בו מכר).

במחלוקת האמוראים פסקו הראשונים כרבא.

המקרה המובא בגמרא הוא כזה בו אין מדובר בגנב מפורסם. הראשונים חלקו מה הדין במקרה דומה, כאשר הלוקח הראשון קנה מגנב מפורסם-

הרמב"ם פוסק, שכאשר מדובר בגנב מפורסם, לאחר שנוטל בעל החפץ את חפצו מהקונה השני תמורת מלוא הסכום שזה שילם, חוזר בעל החפץ וגובה את כל הסכום מהקונה הראשון, ואינו גובה דבר מהגנב עצמו, כיוון שלגבי הקונה הראשון, שקנה ישירות מהגנב המפורסם, לא תיקנו תקנת השוק ועל הקונה הראשון לחזור ולעשות דין עם הגנב בעצמו.

הראב"ד חולק וסובר שכיוון שמדובר בגנב מפורסם אין תקנת השוק נוהגת לא לגבי הראשון ולא לגבי השני. דהיינו, בעל החפץ נוטל את שלו והולך לו, וכל קונה הולך ותובע את כספו בחזרה מזה שמכר לו.

השו"ע (שנו י) פוסק כרבא, ובגנב מפורסם כדברי הרמב"ם.

הטוען שנגנבו כליו או ספריו, והכירם ביד אחר

במשנה (ב"ק קיד:):

המכיר כליו וספריו ביד אחר, ויצא לו שם גניבה בעיר - ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול,

ואם לאו - לאו כל המנו, שאני אומר: מכרן לאחר ולקחן זה הימנו

כלומר, המכיר כליו ביד אחר, וטוען שנגנבו ממנו ואותו אדם מספר שמישהו מכר לו אותם, אם "יצא לו שם גניבה בעיר", אנו מניחים שאכן נגנבו הכלים ונמכרו לזה שמחזיקם עתה, ולכן אנו מפעילים את תקנת השוק (הכלים חוזרים לבעלים הראשון, והוא משלם פיצוי ללוקח). לעומת זאת, אם לא "יצא שם גניבה" אנו חוששים שמכר הבעלים הראשון את הכלים והקונה הראשון חזר ומכרם לשני, ועתה טוען הבעלים הראשון טענת שקר שנגנבו ממנו.

בגמרא מחלק רבא בין שני מצבים:

בעל הבית העשוי למכור כליו- במקרה של בעלים ראשון שעשוי למכור כלים מהסוג עליהם הוא טוען, אנו חוששים שמכרם ועתה, משנתחרט, הוא משקר וטוען שנגנבו ממנו. במקרה זה דורשת הגמרא שתהיה לנו ודאות גבוהה שאכן כלים אלה נגנבו ממנו, כגון שישנם עדים על כך שהיתה פריצה לביתו, המזהים שנלקחו הכלים האלה בדיוק^[88].

בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו- במקרה זה יש יותר סברה שאכן הכלים נגנבו מיד בעל הבית ולא מכר אותם. לכן, במקרה זה, כלשונו של רבא "לא צריך לאהדורי עליה כולי האי", כלומר, אין צורך לדקדק כל כך בהוכחה שאכן כלים אלה הם שנגנבו ממנו. מכל מקום, משמע בפירוש מהמשך הגמרא שעדיין אנו דורשים, כדברי המשנה, ש"יצא להם שם גניבה בעיר".

הראשונים חלקו בשאלה על אלו מן הדרישות ניתן לוותר בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, ואלו מן הדרישות הן חלק מהגדרת "יצא שם גניבה בעיר"-

רש"י מבאר שכאשר מדובר בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, אין חובה שהעדים שראו את הגניבה יזהו בדיוק את הכלים שנגנבו, אלא די שיעידו שהיתה פריצה, ושנגנבו כלים מהסוג המדובר.

רבינו יונתן והר"מ מסרקסטה (מובאים בשטמ"ק) סוברים ש"שם גניבה" כולל שיש עדים על כך שקרה משהו באותו הלילה, למרות שלא ראו לא את הגנבים ולא את סימני הפריצה (כגון שיש עדים שפנה למשטרה וכדומה)

הרמב"ם והרמ"ה (מובא בשטמ"ק) מצמצמים עוד יותר את הדרישה ש"יצא שם גניבה" ומעמידים אותה באופן שמדובר בשמועה בלבד שנפוצה בין יושבי המקום.

עוד חלקו הראשונים לגבי היחס בין הדין שלפנינו, לבין דין הטוען מחבירו כלים שדרך להשאילם ולהשכירם. דין אחרון זה מקורו בסוגיה בבבא מציעא (קטז.) שם נאמר בשם רב הונא בר אבין:

דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי - אינו נאמן

כלומר, למרות שבדרך כלל אנו מניחים שכלים שברשותו של אדם שלו הם, כאשר מדובר בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, העובדה שהם ברשותו של אדם אינה מלמדת אותנו מאומה. לכן יכול לבוא אדם אחר המוכיח שהכלים היו בעבר שלו, לטעון שהשאילם או השכירם לזה שמחזיק בהם כעת, להישבע על כך וליטול את הכלים^[89].

על פי דברים אלה, במקרה דנן, לו היה בעל הבית טוען שהשאיל כלים אלה למחזיק בהם עתה, היינו מאמינים לו. לכן נשאלת השאלה האם, כאשר מדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, ניתן להאמין לו מתוך כך שלו היה רוצה לשקר היה טוען שהשאיל לו וזוכה בדין ("מיגו").

חבל ראשונים אחד אוחז בדעה שאכן כל סוגיית "המכיר כליו וספריו ביד אחר" מדברת על מקרה ספיציפי בו ברור שלא היה בעל הבית יכול להשאיל את הכלים למחזיק בהם עתה, אם משום שברור שאין הוא רגיל להשאיל לאותו אדם (ר"ת בבא מציעא קטז:, תוד"ה "והא"), או מפני שמדובר בחפצים שאין דרך להשאילם ולהשכירם (מאירי). אכן, לו היה מדובר על כלים שדרך להשאילם ולהשכירם, היה נאמן בעל הבית לטעון גם שנגנבו. גם הרמב"ם לפנינו, כותב שכאשר מדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, אפילו אם בעל הבית עשוי למכור את כליו, אין צורך בהוכחות מרובות שאכן נגנבו ממנו כלים אלה, וניתן להאמינו אף בפחות מזה^[90].

דעה אחרת בין הראשונים סוברת שהעובדה שמדובר בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר לעולם אינה מועילה לטוען "נגנבו ממני". בכיוון זה הולך הנימוקי יוסף (מא: בדפי הרי"ף, ד"ה "שאני אומר") הסובר שלו היה בעל הבית טוען מול המחזיק בחפץ "אני השאלתיו לך", ביודעו שאין הדבר נכון, היה הדבר דורש העזה מיוחדת, ולכן אין להוכיח דבר מהעובדה שלא עשה כך ("מיגו דהעזה"). באופן השונה במקצת, אך מביא לאותה מסקנה, טוען הרא"ש בפסקיו (שבועות, פרק כל הנשבעין סי' ה, ומובא בב"י שנז) שכאשר טוען אדם לגניבה, טענה זו עצמה מְרֵעה את החזקה שהשאיל והשכיר בכלים שדרכם לכך. לכן בהקשר של סוגייתנו אין לעובדת היותם של הכלים ראויים להשאיל ולהשכיר משמעות^[91].

השו"ע (שנז א) כותב כדברי הרמב"ם, והרמ"א מביא את שיטת הרא"ש, שדין כלים שדרך להשאילם ולהשכירם כדין כלים רגילים, כיוון שבעל הבית טוען טענת גניבה ולא טענת "השאלתיך" וכיוצא בה.

המוציא כלים מבית חברו בפניו

עי' הלכות גזילה ואבידה פרק ד הלכה יב-יג