הלכות גניבה - פרק ד
הלכות גניבה

פרק ד

הקדמה

כִּי יִגְנֹב אִישׁ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה:

אִם בַּמַּחְתֶּרֶת יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְהֻכָּה וָמֵת אֵין לוֹ דָּמִים:

אִם זָרְחָה הַשֶּׁמֶשׁ עָלָיו דָּמִים לוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם אִם אֵין לוֹ וְנִמְכַּר בִּגְנֵבָתוֹ:

אִם הִמָּצֵא תִמָּצֵא בְיָדוֹ הַגְּנֵבָה מִשּׁוֹר עַד חֲמוֹר עַד שֶׂה חַיִּים שְׁנַיִם יְשַׁלֵּם:

(שמות כא לז - כב ג)

כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם:

אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ:

עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ:

(שמות כב ו-ח)

רוב הפרק הרביעי (הלכות א-ט) עוסק בדין "הטוען טענת גנב"- שומר הטוען שנגנב ממנו הפיקדון, נשבע על כך לשקר ולאחר מכן באים עדים שברשותו היה. שומר שכזה נוהג בו דין גנב והוא משלם כפל. אגב העיסוק בשומר הגונב מרשותו, עוסקות ההלכות שבסוף הפרק (י-יב) בדרך בה יש להשיב את הגניבה למקומה בכדי להיפטר מאחריות, ובהבדל הקיים בזה בין גנב רגיל לבין שומר.

לאחר הצגת הדין הבסיסי בהלכה א עוסקות הלכות ב-ג בדין הטוען טענת גנב שלפני כן שלח יד בפיקדון או טען טענת אבידה ונשבע עליה. בשני המקרים הרמב"ם פוסק שפטור מכפל ומאותו הטעם- לאחר שקנה את הפיקדון על ידי שליחות יד או טענת אבידה הרי הוא גזלן עליו ואינו משלם כפל. ראשונים אחרים ובתוכם הראב"ד חולקים ופוסקים שגם אם שלח יד בפיקדון קודם שטען טענת גנב משלם כפל. הלכה ד מוסיפה שדין הטוען טענת גנב אינו מוגבל רק לשומר, אלא הוא הדין גם במוצא אבידה שנשע (לשקר) שנגנבה, ובלבד שיטען טענה הפוטרתו מתשלומים.

הלכה ה עוסקת במקרה בו נשבע אדם כמה פעמים על טענת גנב ולאחר כל פעם באו עדים שהעידו שהפיקדון נמצא אצלו בשעה שנשבע. במקרה זה מחוייב הנתבע כפל על כל פעם. הלכות ו-ז עוסקות ביחס בין תשלום חומש, אותו משלם כל אדם הנשבע לשקר על כפירת ממון שחזר והודה, לבין תשלום כפל של הנשבע לשקר על טענת גנב. ראשית מלמדת הלכה ו שלא ניתן לשלם גם חומש (אותו משלם הנשבע לשקר על כפירת ממון שהודה) וגם כפל על תביעה של אותו ממון. הלכה ז מדברת על מקרה פרטי בו שותפים ששמרו על פיקדון טענו טענת גנב, ולאחר מכן אחד מהם הודה (ונתחייב על ידי כך בקרן ובחומש) והשני נותר בכפירתו עד שבאו עדים (שחייבוהו כפל). במקרה זה מכיוון שהשומר שהודה משלם חומש קיים ספק האם חייב זה שלא הודה לשלם כפל.

בפרק הקודם הוצגה ההלכה, לפיה הגנב שהודה פטור מכפל מדין "מודה בקנס". על רקע זה עוסקת הלכה ח במקרה בו נגנבה הגניבה מביתו של שומר ששמר עליה ולא מבית הבעלים, תוך התייחסות לשני מקרים. במקרה הראשון השומר נשבע ונפטר, ואחר כך הודה לו הגנב ולאחר מכן הגיעו עדים שגנב. במקרה השני שילם השומר לבעלים, ואח"כ הודה הגנב לבעלים ולאחר מכן באו עדים כנ"ל. בשני המקרים השאלה הנשאלת היא האם הודאת הגנב לצד שאינו הצד התובע (במקרה הראשון השומר ובמקרה השני הבעלים) אך יש לו שייכות כלשהי בעניין, יכולה לפטור את הגנב מכח דין מודה בקנס, גם אם באו עדים.

הלכה ט מוסיפה עוד בעניין הטוען טענת גנב, וקובעת שאם הופקד הפיקדון בזמן שבעליו היה קטן, נלמד מהפסוקים שאין דין הטוען טענת גנב חל, וזאת למרות שעל פי הרמב"ם שבועת השומרים במקרה זה היא מחוייבת.

הלכות י-יב עוסקות ברובן בדרך להחזיר את הגניבה באופן שיפטור את הגנב מאחריות לה. העקרונות בדין זה שווים לאלה שבדין הגזלן- אם הגניבה היתה מרשותו של הבעלים אזי אם הבעלים מודעים לגניבה, צריכים הם להיות מודעים גם להשבתה ואם לא היו מודעים לגניבה, אף אין צריך שיהיו מודעים להשבה, ובלבד שתהא זו למקום משתמר השייך לבעלים. יוצא מכלל זה השולח יד בפיקדון, בו בכל מקרה, אף אם לא ידעו הבעלים בשליחות היד, חייב השולח יד באחריות הפיקדון כגנב עד שיודיע לבעלים.

עניין נוסף שנידון בהלכה י הוא גדרו של השולח יד בפיקדון באופן שהבעלים אינם (ולא יהיו) מודעים לו. לדעת הרמב"ם הרי הוא גנב לכל דבר (ומשלם כפל כדין גנב), ולדעת הראב"ד דין גזלן לו.

הלכה א

הטוען שנגנב הפקדון מביתו, אם נשבע ואחר כך באו עדים ששקר טען ושהפקדון היה אצלו הרי זה משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואינו מביא אשם על פי עדים על שבועתו, ואינו מביא חומש שאין החומש משתלם עם הכפל, ואם באו עדים קודם שישבע אינו משלם אלא הקרן בלבד.

המקור לדין הטוען טענת גנב בפיקדון

כותבת המשנה במסכת בבא קמא (קח:)-

היכן פקדוני? אמר לו אבד, משביעך אני ואמר אמן, והעדים מעידים אותו שאכלו - משלם קרן,

[הודה מעצמו - משלם קרן וחומש ואשם].

היכן פקדוני? אמר לו נגנב, משביעך אני ואמר אמן, והעדים מעידים אותו שגנבו - משלם תשלומי כפל,

הודה מעצמו - משלם קרן חומש ואשם

כלומר, מדובר על מקרה בו אדם טען טענה שקרית, שפקדון שהופקד עימו נגנב או אבד, ונשבע לשקר על טענתו. לאחר מכן מגיעים עדים המעידים שבזמן שטען ונשבע זה, היה הפיקדון אצלו. כאן מחלקת המשנה בין מקרה בו טען שאבד ממנו הפיקדון לבין מקרה בו טען שנגנב ממנו הפיקדון. במקרה הראשון משלם רק את הקרן, ובמקרה השני משלם כפל כדין גנב.

בכל מקרה מדגישה המשנה, שאם הודה מעצמו (לאחר שנשבע), משלם קרן וחומש ומביא קרבן אשם כדין הנשבע לשקר על כפירת ממון (עי' הלכות גזילה פרק ז). בפרט הדבר נכון בטוען טענת גנב, הפטור מכפל אם הודה מעצמו, כיוון שכפל הוא קנס ומודה בקנס פטור. כמו כן, בכל מקרה בו לא הודה מעצמו, פטור מחומש ומאשם כיוון שאלה באים לכפרה ולכן שייכים רק במי שמודה מעצמו.

סוגיית הגמרא בפרק מרובה (בבא קמא סג:) מביאה מחלוקת בין שתי ברייתות באשר להבנת פרשיית "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור..." בפרשת משפטים. לשון הברייתא האחת-

אם ימצא הגנב - בטוען טענת גנב הכתוב מדבר;

אתה אומר: בטוען טענת גנב, או אינו אלא בגנב עצמו?

כשהוא אומר: אם לא ימצא הגנב, בטוען טענת גנב הכתוב מדבר

פירוש, פסוקים ז-ח (עי' בלשון הכתוב שהובאה בתחילת הפרק) מתארים "קריבה אל האלוקים" ובדיקה האם השומר "לא שלח ידו במלאכת רעהו", ובהמשך, פוסקים תשלומי כפל ("ישלם שנים לרעהו") במקרה בו נמצא שהשומר אשם. פסוקים אלה מתפרשים על ידי התנא כאמורים במקרה של טוען טענת גנב בפיקדון. לפיכך, מבין התנא גם את פסוק ו, הפוסק שאם "גֻנַב מבית האיש" ישלם הגנב כפל "אם ימצא" על אותה הדרך- אין מדובר בגנב "אמיתי" אלא נחשב הדבר כאילו השומר, שטען טענת גנב, גנב את הכלים. לשון "אם ימצא הגנב" מתפרשת במובן של בירור המציאות. כלומר, אם ימצא שנכון הדבר וטען השומר טענת גנב בשקר, אזי נמצא שהוא הוא הגנב.

הגמרא מסבירה שלדעת תנא זה, התורה כתבה בפסוק ו שוב את עניין הטוען טענת גנב ולא הסתפקה בפסוקים ז-ח, בכדי להדגיש שדווקא בטוען טענת גנב (כפי שמפורש "וגֻנַב מבית האיש") הדין הוא שמשלם כפל ולא בטוען טענת אבידה ונשבע על שקר.

התנא שבברייתא השניה מפרש את הפסוק באופן שונה-

אם ימצא הגנב - בגנב עצמו הכתוב מדבר;

אתה אומר: בגנב עצמו, או אינו אלא בטוען טענת גנב?

כשהוא אומר: אם לא ימצא הגנב - הרי טוען טענת גנב אמור, הא מה אני מקיים אם ימצא הגנב? בגנב עצמו הכתוב מדבר!

כלומר, תנא זה מסכים עם קודמו בדבר הבנת פסוקים ז-ח, העוסקים בטוען טענת גנב. אלא שבניגוד לקודמו, העובדה שפסוקים אלה עוסקים בטוען טענת גנב, מביאה את התנא להבין את האמור פסוק אחד לפניהם "אם ימצא הגנב ישלם שנים" כאמור במקרה שאכן נמצא גנב אחר, "ממשי", שגנב מיד השומר ודינו שישלם כפל. במקרה זה מוכח מיניה וביה שטענת "נגנב מעימי" שבפי השומר, טענת אמת היא[70].

הגמרא מסבירה שתנא זה לומד את הדין שטוען טענת אבד אינו משלם כפל כטוען טענת נגנב מהיידוע של המילה "גנב" בפסוק "אם לא ימצא הגנב", ממנו ניתן ללמוד שמדובר על גנב כלשהו שהיה ידוע על קיומו מלפני כן, וזהו הלא הגנב שהיה בטענתו הראשונית של השומר שטען שגנבו ממנו. ומשמע שהטוען טענת אבידה אין דינו בכפל.

הלכה ב-ד

במה דברים אמורים שנשבע קודם שישלח יד בפקדון, אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. במה דברים אמורים שנשבע קודם שישלח יד בפקדון וכו' שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. א"א הא מילתא דלא כהלכתא היא דהא ר' יוחנן פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה אלמא אף על גב דנעשה עליו גזלן וקנאה וחייב באונסים כיון דהוא פטר נפשיה מינה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה'.
וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואחר כך באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה.
הטוען טענת גנב באבידה ונשבע ואחר כך באו עדים שהאבידה ברשותו ושקר טען משלם תשלומי כפל שנאמר "על כל אבידה" (שמות כ"ב ח'), והוא שיטעון שנגנבה בליסטיס מזויין שהוא אנוס ופטור, אבל אם טען שנגנבה בלא אונס פטור מן הכפל מפני שהוא חייב לשלם על פי טענתו ששומר אבידה כשומר שכר הוא כמו שיתבאר.

הטוען טענת גנב ששלח יד

סוגיית הגמרא בבבא קמא (קז:) דנה בטוען טענת גנב בפיקדון (ונשבע עליה לשקר), שקודם שטען, שלח בו יד, כלומר, נטלו או הגביהו על מנת לגוזלו לעצמו (ראה הלכות גזילה פרק ג הל' יא-יג). דעה אחת המובאת בגמרא היא דעתו של רב חייא בר יוסף-

אמר רב חייא בר יוסף: הטוען טענת גנב בפקדון, אינו חייב עד שישלח בו יד;

מאי טעמא? "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" (שמות כ"ב), מכלל דאי שלח בה יד - מיחייב.

כלומר, רב חייא בר יוסף לומד מהנאמר בפסוק ששבועתו של הטוען טענת גנב באה לבדוק האם שלח יד בפיקדון, ואם אכן מתגלה שטען ונשבע שקר ובעצם הוא ששלח בו יד, מתקיים בו הדין "ישלם שנים לרעהו".

רב חייא בא אבא חולק על הדברים האלה ומביא בשם רב יוחנן-

בעומדת על אבוסה שנו

כשהכוונה ב"עומדת על אבוסה" היא שהטוען טענת גנב חייב גם (או אולי אפילו רק, כדלקמן) כאשר לא שלח יד בפיקדון והרי הפיקדון בביתו כפי שהיה עם הפקדתו.

הגמרא מתלבטת בפירוש דבריו של רב יוחנן. לפי פירוש אחד, דווקא אם הבהמה (הפיקדון) "עומדת על אבוסה", כלומר, דווקא אם לא שלח הטוען טענת גנב את ידו בפיקדון לפני שטען שנגנב ונשבע, דווקא אז מתחייב בכפל, אך אם שלח ידו בפיקדון לפני כן קנאו להתחייב באונסיו, וכבר אינו מתחייב בכפל[71].

אפשרות אחרת שמעלה הגמרא בהבנת דברי ר' יוחנן היא שבין אם שלח יד בפיקדון ובין אם לא, אם טען טענת גנב ונשבע עליה לשקר, חייב לשלם כפל.

הגמרא מנסה להוכיח כאפשרות הראשונה מדין אחר הנאמר בשם ר' יוחנן:

אמר רב אסי אמר רב יוחנן: הטוען טענת אבד ונשבע, וחזר וטען טענת גנב ונשבע, ובאו עדים – פטור

כלומר, מי שטען שפיקדון שהופקד עימו אבד ונשבע על שקר, וחזר אחר כך וטען שבעצם הפיקדון נגנב, ושוב נשבע על שקר על טענתו החדשה, פטור מכפל. הגמרא מעלה את האפשרות שטעם הדבר הוא משום שעם השבועה הראשונה קנה השומר את הפיקדון לעצמו להתחייב באונסיו, ולכן על השבועה השניה, על טענת הגניבה, אינו חייב כפל. לפיכך, אף השולח יד בפיקדון לפני שנשבע לשקר על טענת גניבה ייפטר, מכיוון שכשנשבע על טענת הגניבה כבר יצא הפיקדון מרשות בעליו.

אמנם, הגמרא מעירה שניתן להסביר את דברי רב יוחנן גם בדרך אחרת. ניתן לומר שהעובדה שיצא הפיקדון מידי הבעלים אינה הסיבה שפטור מכפל על השבועה השניה שנשבע (שבועת טענת הגנב), אלא הסיבה היא ש"יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה", כלומר, ששבועתו השניה, על טענת הגנב, לא היתה שבועה פורמלית ומחייבת, כיוון שלאחר השבועה הראשונה נפטר מהצורך להישבע לבעלים. לכן, אין שבועה זו מחייבת אותו בתשלומי כפל.

על פי הדרך המבינה את דברי רבי יוחנן באופן שדווקא אם לא שלח יד בפיקדון משלם כפל אם נשבע לשקר על טענת גניבה, מובאים דברי רב ששת המסביר את הפסוק בצורה הפוכה מהסברו של רב חייא בר יוסף:

אמר רב ששת: הטוען טענת גנב בפקדון, כיון ששלח בו יד - פטור;

מאי טעמא?

הכי קאמר רחמנא: "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו" וגו', הא שלח ידו – פטור

כלומר, המילים "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" מובנות לפי רב ששת לא כמטרת השבועה או תוכנהּ, אלא כתנאי לתשלומים- השומר משלם כפל אם נשבע לשקר על טענת גניבה רק אם "לא שלח ידו (עדיין) במלאכת רעהו".

הראשונים חלקו בפסיקת ההלכה בסוגיה:

הרא"ש (סי' כט) פוסק כדברי ר' יוחנן ש"בעומדת על אבוסה שנו" ולפי הפרשנות שמדובר גם בעומדת על אבוסה. כלומר, הטוען טענת גנב בפיקדון ונשבע, משלם כפל בין אם שלח יד בפיקדון מלפני כן ובין אם לא. מתוך כך מבאר הרא"ש, שהטוען טענת אבידה ונשבע עליה לשקר, וחזר וטען טענת גניבה ונשבע עליה, פטור מכפל לא משום שקנה את הפיקדון בשבועתו הראשונה, אלא, כמבואר בגמרא, משום שיצא ידי חובתו להישבע לבעלים בשבועתו הראשונה, ולכן שבועתו השניה אינה מחייבתו כפל. בדרך זו הלך גם הראב"ד בהגהות.

הרמב"ם חולק ופוסק כדרך לפיה מדובר ב"עומדת על אבוסה" בדווקא. כלומר, אם היתה שליחות יד לפני שנשבע על טענת גניבה, פטור מכפל כיוון שכאשר נשבע לשקר כבר קנה את הפיקדון להתחייב באונסיו[72]. בהתאמה, מסביר הרמב"ם שהנשבע על טענת אבידה וחוזר ונשבע על טענת גניבה, פטור מכפל מכיוון שכבר קנה את הפיקדון בשבועתו הראשונה, והרי זה כאילו שלח בו יד.

הלכה ה

הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע ואחר כך באו עדים שהוא ברשותו וחזר וטען בו טענת גנב ונשבע ואחר כך באו עדים שעדיין הוא ברשותו, אפילו מאה פעמים, חייב כפל על כל טענה וטענה, ואם נשבע חמשה פעמים נמצא משלם ששה הקרן שהופקד אצלו וחמשה בקרן משום חמשה כפילות של חמש שבועות.

הטוען טענת גנב ונשבע ובאו עדים וחזר הדבר כמה פעמים, האם משלם כמה כפילות

בגמרא (ב"ק קח.) מעלה רב פפא שאלה- האם ימצא מקרה בו אדם ישלם כמה כפילות או כמה חומשים על ממון אחד? -

בעי רב פפא: תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא, מאי?

היכי דמי? שטען טענת אבד ונשבע והודה, וחזר וטען טענת אבד ונשבע והודה;

אי נמי, כגון שטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים, וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים,

כלומר, במקרה בו השומר טוען טענת גניבה, נשבע עליה, ובאו עדים ששיקר, ולאחר מכן, לפני שהספיק לשלם, שוב טוען טענת גניבה (כלומר, שטוען שנגנבה הימנו לאחר השבועה הקודמת, שהיתה בשקר) ושוב באים עדים (המתייחסים למה שאירע לאחר הפעם הקודמת שנתחייב), ומעידים ששיקר, וכן הלאה. והשאלה היא האם יתחייב, בנוסף לקרן, לשלם כפל על כל פעם שנשבע לשקר והועדו בו עדים, או שמשלם כפל פעם אחת בלבד.

(השאלה המקבילה העולה כאן בגמרא לעניין חיוב כמה חומשים נידונה ברמב"ם בהלכות גזילה פרק ז הלכה יג, ויעויין בדברינו שם)

רבא עונה על שאלתו של רב פפא מפסוק-

תא שמע, דאמר רבא: "וחמישיתו יוסיף עליו" - התורה ריבתה חמישיות הרבה לקרן אחת, שמע מינה

כלומר, ניתן להתחייב בכמה תשלומי חומש על ממון אחד.

הראשונים חלקו בפסיקת ההלכה, ביחס לתשלום של כמה כפלים-

רש"י (ד"ה "לקרן אחת") מפרש שהפסוק מלמד לא רק על חומש (הכתוב בפסוק במפורש) אלא גם על כפל. ולכן, לפירושו, הגמרא מכריעה גם בעניין הכפל, שניתן לשלמו, כמו החומש, כמה פעמים כפל על ממון אחד. גם הרמב"ם פוסק כך להלכה[73].

הרשב"א כותב, שהפסוק שהביאה הגמרא רלוונטי רק לחומש ולא לכפל. ממילא נותר עניין תשלום כפל כמה פעמים על ממון אחד בשאלה. לכן לשיטתו, יש לנהוג במקרים אלה כפי שנוהגים בספק ממון.

עוד דנו הראשונים בשאלה כיצד ניתן להעלות על הדעת תשלום כפל כמה פעמים כפי המקרה המבואר בגמרא, והרי לאחר הפעם הראשונה נחשב כגזלן על הפיקדון, וכאילו שלח בו יד, ולעיל (הלכה ד) התבארה דעת הסוברים שהשולח יד בפיקדון ולאחר מכן טען טענת גנב ונשבע ושקר ובאו עדים, אינו משלם את הכפל!

הרא"ש (הובא בשטמ"ק) עונה בפשטות, שאכן כל השאלה רלוונטית רק לפי השיטה שהשולח יד בפיקדון אינו נפטר מכפל אם ישבע לשקר על טענת גנב לאחר מכן. בנוסף, כפי שהתבאר לעיל, הרא"ש פוסק להלכה שהשולח יד בפיקדון אינו נפטר בכך מכפל אם יטען טענת גנב וישבע עליה, וממילא גם פסיקת ההלכה בדין תשלום כפל כמה פעמים אינה יוצרת אצל הרא"ש שום סתירה.

לעומתו, התוספות (ד"ה "וחזר") מעמידים את הדין במקרה (מעט בלתי שכיח) בו לאחר כל פעם שנתחייב השומר בכפל, מינה אותו המפקיד מחדש כשומר. לכן, בכל פעם שנשבע לשקר על טענת גנב, אין זה מתוך מצב של שליחות יד אלא מתוך הסכם שמירה.

הרמב"ם (כמבואר בהלכה הקודמת) פוסק מצד אחד שהשולח יד בפיקדון שוב אינו יכול להתחייב בכפל, ומצד שני הוא פוסק כאן שניתן לשלם כפל כמה וכמה פעמים, והדבר דורש יישוב.

הלכה ו

טען טענת גנב ונשבע וחזר וטען טענת אבידה ונשבע ובאו עדים שלא נגנב והודה הוא שלא אבד הואיל ומשלם תשלומי כפל על פי עדים אינו משלם חומש על שבועה אחרונה אף על פי שהודה, שהממון המחייבו בכפל פוטרו מן החומש.

ממון המחייבו כפל פוטרו מן החומש

בסוגיית הגמרא בפרק "מרובה" (סה.-סה:) מובאת ברייתא הדנה במקומו של תשלום החומש בנשבע לשקר על טענת גנב:

בעל הבית שטען טענת גנב בפקדון, ונשבע והודה ובאו עדים, אם עד שלא באו עדים הודה - משלם קרן וחומש ואשם, ואם משבאו עדים הודה - משלם תשלומי כפל ואשם, וחומשו עולה לו בכפילו, דברי רבי יעקב;

וחכמים אומרים: "בראשו וחמישיתו" (ויקרא ה) - ממון המשתלם בראש מוסיף חומש, ממון שאין משתלם בראש אין מוסיף חומש;

רבי שמעון בן יוחאי אומר: אין חומש ואשם משתלם במקום שיש כפל.

כלומר, מדובר במקרה של טוען טענת גנב ובאו עדים, כך שנתחייב בכפל, ואח"כ הודה.

רבי יעקב סובר שבאופן עקרוני חייב גם בכפל וגם בחומש ואשם, כיוון שהודה על שבועת שקר (שמטרתה היתה לפוטרו מממון), אלא שמעשית, אם גובה תשלום החומש כגובה תשלום הכפל, משלם את החומש ואינו צריך לשלם את הכפל[74] [75].

חכמים חולקים, וסוברים שגם ברמה העקרונית, אין כלל מקום לתשלום חומש אם התחייב בכפל.

רבי שמעון בר יוחאי סובר כחכמים, שתשלום כפל פוטר מחומש, אלא שהוא מוסיף, שאף האשם הבא לכפרה על שבועת השקר, אינו מובא כאשר נתחייב השומר בכפל.

על רקע קביעתם של חכמים ורשב"י, מתעורר רמי בר חמא, בהמשך (קז:), לחקור מהו המנגנון הפוטר את הנשבע על טענת גנב מחומש-

בעי רמי בר חמא: ממון המחייבו כפל פוטרו מן החומש, או דלמא שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש?

כלומר, האם העובדה ששילם הנתבע כפל, היא שפוטרת אותו מתשלום החומש, או העובדה שנשבע על טענת גנב ונתחייב עליה, היא הפוטרת אותו מלשלם חומש.

רמי בר חמא מביא מקרה בו תהיה השלכה לבחירה בין שתי האפשרויות-

כגון שטען טענת גנב ונשבע, וחזר וטען טענת אבד ונשבע,

ובאו עדים אקמייתא והודה אבתרייתא, מאי?

ממון המחייבתו כפל פוטרו מן החומש, והא איחייב ליה עילויה כפילא,

או דלמא שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש, והא שבועה בתרייתא הואיל דלא קא מחייבא ליה כפילא - תחייביה חומשא?

פירוש, במקרה בו טען טענת גנב ונשבע עליה לשקר, ולאחר מכן טען טענת אבידה[76] וגם עליה נשבע לשקר, והודה שטענת האבידה שטען היא שקר, ולאחר מכן באו עדים והעידו שטענת הגניבה שטען בתחילה אף היא שקר. אם המניעה לשלם כפל וחומש כאחד נובעת מכך שעל שבועת שקר אחת לא ניתן לשלם כפל וגם חומש, הרי במקרה דנן נשבע שתי שבועות, ויכול לשלם כפל על שבועת השקר על טענת הגניבה וחומש על השבועה שנשבע על טענת האבידה, בה הודה בעצמו ששקר טען. לעומת זאת, אם ההגבלה על תשלום כפל וחומש כאחד נובעת מכך שעל ממון אחד לא ניתן לשלם גם כפל וגם חומש, הרי שגם כאן, סוף סוף כל השבועות נסובו סביב תביעת ממון אחת, ולכן ישלם כפל ולא חומש.

על שאלתו של רמי בר חמא עונה רבא מברייתא:

אמר לאחד מן השוק היכן שורי שגנבת?

והוא אומר לא גנבתי,

משביעך אני ואמר אמן,

והעדים מעידים אותו שגנבו - משלם תשלומי כפל,

ואם הודה מעצמו - משלם קרן וחומש ואשם

במקרה המתואר בברייתא מאשים התובע את הנתבע בכך שגנב את שורו, והלה נשבע שלא גנבו, ואח"כ באים עדים המעידים שגנבו. מצד אחד יש כאן תשלומי כפל, שהעדים כשלעצמם, די בהם בכדי לחייב את הנתבע (יש לשים לב, שאין מדובר כאן על טוען טענת גנב, אלא על גנב ממש). מהצד השני יש כאן שבועת שקר על כפירת ממון, המחייבת חומש. הברייתא מבארת שאם לא הודה מעצמו, משלם כפל ולא חומש, וזאת למרות שתשלום כפל כאן אינו בא בגלל השבועה, כיוון שמדובר כאן בגנב ממש ולא בטוען טענת גנב. מכאן יש ללמוד, שמה שלא מאפשר תשלומי כפל וחומש כאחד אינו קשור לשבועה, אלא כל זמן שהכפל והחומש מתייחסים לאותו ממון, משלם הנתבע רק את הכפל ופטור מהחומש.

הרמב"ם וכל הראשונים פוסקים שעל ממון אחד לא ניתן לשלם כפל וחומש, ולכן משלם רק את הכפל ופטור מהחומש.

הלכה ז

מסר שורו לשנים וטענו טענת גנב ונשבעו והודה אחד מהן והשני באו עליו עדים, שניהן משלמין את הקרן, ואם תפש בעל הפקדון את הכפל אין מוציאין מידו, וזה שהודה משלם חומש כשאר הנשבעין שבועת הפקדון שהודו מעצמן.

תשלום חומש וכפל כאחד על ידי שני אנשים שונים

לאחר שהגיעה הגמרא (שם) למסקנה, שעל ממון אחד לא ניתן לשלם חומש וכפל, מתעורר רבינא לברר פרט בדין זה-

בעי רבינא: חומש וכפילא בתרי גברי, מאי?

היכי דמי? כגון שמסר שורו לשני בני אדם וטענו בו טענת גנב, חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים, מאי?

מי אמרינן: בחד גברא קפיד רחמנא דלא משלם חומשא וכפילא, האי נשלם כפילא והאי נשלם חומשא,

או דלמא עלויה חד ממונא קפיד רחמנא דלא נשלם עלה חומשא וכפילא, והכא נמי חד ממונא הוא? תיקו

כלומר, רבינא שואל האם ההגבלה המונעת תשלום חומש וכפל תלויה בכך שמדובר בתביעה אחת או בכך שמדובר באיש אחד. ההבדל בין האפשרויות בא לידי ביטוי במקרה בו היו שני שומרים, והמפקיד תובע את שניהם, ושניהם טענו שהפיקדון נגנב ונשבעו על כך. לאחר מכן, אחד מהשומרים הודה ששיקר (השני נותר בכפירתו) ובאו עדים המעידים שהשני שיקר. לו היה מדובר בשני מקרים נפרדים בהם כל אחד מהשומרים נתבע על ממון אחר, היה ברור שהשומר שהודה משלם קרן וחומש, ואילו השומר שלא הודה משלם קרן וכפל, ככל טוען טענת גנב שהועד בו ששיקר. השאלה המיוחדת כאן היא האם ננהג כאילו מדובר במקרים נפרדים, וישלם זה חומש וחבירו כפל, או שמא כיוון שמדובר בתביעה אחת, אין המודה משלם חומש, אף שלא הוא המשלם את הכפל אלא חבירו.

השאלה נותרת בגמרא ללא מענה, ולכן במקרה זה פוסק הרמב"ם כדרכו בכל ספק ממון, שאין מחייבים את השומר שלא הודה בכפל, אך אם תפס המפקיד, אין מוציאים מידו.

הלכה ח

בעל הפקדון שתבע את השומר ונשבע שנגנב ואחר כך הוכר הגנב ותבע השומר את הגנב והודה לו הגנב שגנב ותבע בעל הפקדון את הגנב וכפר ובאו עדים שגנב, אם באמת נשבע השומר כשטען שנגנב נפטר הגנב מן הכפל בהודייתו לשומר, ואם בשקר נשבע אין מוציאין הכפל מן הגנב, ואם תפשו הבעלים הכפל אין מוציאין מידן. תבעו הבעלים את השומר ושלם ואחר כך הוכר הגנב ותבעוהו הבעלים והודה להן שגנב ואחר כך תבעו השומר וכפר בו ובאו עדים שגנב אין מוציאין הכפל מן הגנב, ואם תפש השומר את הכפל אין מוציאין מידו, וכן הדין בתשלומי ארבעה וחמשה אם טבח הגנב או מכר.

גנב שהודה לשומר ממנו גנב, האם נחשב כמודה בקנס להיפטר מכפל כלפי הבעלים

הגמרא (קח:) מתארת מקרה בו נגנב פיקדון משומר, והשומר נשבע לבעלים שנגנב הפיקדון, ונפטר בשבועתו[77]. לאחר מכן הוכר הגנב ותבעו השומר. הגנב הודה לשומר ממנו גנב, אך במקביל מול הבעלים עצמו כפר, ובאו עדים והעידו שגנב. אלמלא היה הגנב מודה לשומר, בוודאי שהיה מתחייב עכשיו בכפל. השאלה הנשאלת היא האם נפטר הגנב מהכפל בהודאה שהודה לשומר, או שמא, כיוון שסוף סוף מול הבעלים כפר, חייב בכפל-

תבעוהו בעלים לשומר ונשבע, והוכר הגנב, תבעו שומר והודה, תבעוהו בעלים וכפר, והביאו עדים, מי נפטר הגנב בהודאת שומר או לא נפטר הגנב בהודאת שומר?

אמר רבא: אם באמת נשבע - נפטר הגנב בהודאת שומר, אם בשקר נשבע - לא נפטר הגנב בהודאת שומר.

בעי רבא: עמד לישבע בשקר ולא הניחוהו, מהו? תיקו.

רב כהנא מתני הכי.

רב טביומי מתני- בעי רבא: נשבע לשקר, מהו? תיקו.

כלומר, רבא עונה על השאלה שבגמרא, והאמוראים שאחריו, רב כהנא ורב טביומי, חלוקים בשאלה מה בדיוק רבא אמר. ככלל, רבא מחלק בין מקרה בו השומר נשבע לבעל הבית באמת לבין מקרה בו נשבע בשקר (הכוונה בנשבע בשקר היא למשל שפשע בשמירתו ולא אמר זאת, או שהגניבה לא היתה באונס והוא אומר שכן). לדעת רב כהנא רבא פוסק באופן מוחלט במקרה שנשבע באמת ובמקרה שנשבע לשקר, ולפי רב טביומי, אם נשבע באמת הדין ברור, ואם נשבע לשקר מסתפק רבא בדין ונותר בתיקו.

הראשונים נחלקו בהבנת דברי רבא, לפי כל אחד משני האמוראים, רב כהנא ורב טביומי, ומתוך כך נחלקו גם בגרסה הנכונה שבגמרא-

לדעת רש"י, הגרסה הנכונה היא כפי שמופיעה בגמרות שלנו, שהגנב נפטר מכפל בהודאה שהודה לשומר רק אם נשבע השומר לבעלים באמת. לשיטתו של רש"י, השאלה הבסיסית היא האם הסכם השמירה, המקנה לשומר יפוי כח לעמוד בדין מול הגנב, נמשך גם לאחר שנשבע השומר מול הבעלים ונפטר ממנו. רש"י מסביר שאם נשבע השומר לבעלים באמת, הרי שנוח לו לבעלים שאם תימצא הבהמה, שתחזור לרשות השומר כפי שהיה בתחילה. לכן חובותיו כשומר מול הבעלים לא נסתיימו, ותביעתו את הגנב לא נחשבת כתביעה של מי שאיננו צד בעניין. ממילא גם הודאת הגנב כלפיו נחשבת הודאה ופוטרת את הגנב מכפל מכאן ואילך.

לעומת זאת, אם בשקר נשבע השומר, אף שאין הבעלים יודעים זאת בעת שהודה לו הגנב, תפקידו בתור שומר הסתיים מיד כשנשבע לבעלים, ולכן תביעתו את הגנב נחשבת כתביעה של מי שאיננו צד בנושא, והודאת הגנב כלפיו אינה נחשבת פורמלית כהודאה.

לפי רב כהנא, מתלבט רבא במקרה בו רצה הגנב להישבע לשקר אך בסופו של דבר, שלא בטובתו, לא נשבע. האם גם במקרה זה אין רצונו של בעל הבית להמשיך בהסכם השמירה, או שמא, כיוון שלא נשבע על שקר, ממשיך הסכם השמירה להתקיים. לפי רב טביומי ההתלבטות של רבא מתחילה עוד לפני כן- האם השומר שנשבע בשקר אכן כבר אינו קשור לפיקדון ואין הגנב נפטר בהודאה לו או שלא.

כגרסתו של רש"י כותבים גם הטור (שנב) והמאירי.

הרמ"ה (מובא בשטמ"ק) גורס בדיוק להיפך. לדברי הרמ"ה מה שמעניק רלוונטיות לתביעתו של השומר את הגנב ולהודאה שהודה לו הלה, היא דווקא העובדה שהשומר נחשב כגזלן כלפי הבעלים, כיוון שאז חייב הוא מול הבעלים לחלוטין באחריות הפיקדון, ובמובן זה נחשב הפיקדון כשלו, והוא בעל דברו הטבעי של הגנב. לכן, אם נשבע השומר לבעלים באמת, נפטר השומר והולך לו, ושוב אין לו שייכות בפיקדון וממילא התביעה שתבע את הגנב אין לה מקום, ואין הודאתו של הגנב כלפיו חשובה כלל. לעומת זה, אם בשקר נשבע השומר כלפי הבעלים, הרי שמעתה, מצד האמת, נחשב הוא כגזלן, ובאחריותו להתעצם עם הגנב בדין ולהשיב את הפיקדון. לכן ההודאה שהודה הגנב לשומר נחשבת הודאה ופוטרת את הגנב מכפל ממנה ואילך.

הרמ"ה מסביר שאם רצה השומר להישבע בשקר ולא עשה זאת מתלבט רבא האם בכל זאת נחשב הדבר כאילו גזל השומר את הבעלים, כיוון שסוף סוף שיקר לו ונפטר על ידי כך, או שמא, כיוון שלא נשבע על שקרו, אין הוא נחשב כגזלן ממש, ואין ההודאה שהודה מולו הגנב פוטרתו מכפל.

שיטה שלישית, המובאת בשטמ"ק בשם גאון, מסבירה שרבא, לדעת רב כהנא, כלל אינו מחלק בין מקרה בו נשבע השומר לשקר לבין מקרה בו נשבע באמת. בשני המקרים יצא ידי הבעלים ומעתה הוא "כאיניש דעלמא" ואין ההודאה שהודה לו הגנב חשובה כלום. בהתאמה, מסביר גאון את ההתלבטות שמתלבט רבא במקרה בו עמד להישבע לשקר ולא נשבע, באופן שלא משנה אם עמד להישבע בשקר או באמת. השאלה היא האם הנכונות להישבע מנתקת אותו מלהיות בעל דברים מול הגנב. להבדיל מרב כהנא, לפי רב טביומי, רבא אומר שאם נשבע באמת, יצא ידי הבעלים ושוב אינו קשור לפיקדון, ומתלבט האם כך הדין גם אם נשבע לשקר.

הרמב"ם פוסק על פי גרסתו ודרכו של רש"י ונראה מדבריו שהוא פוסק כדעת רב טביומי, כך שאם נשבע השומר לבעלים באמת, הרי שההודאה שמודה מולו הגנב, פוטרת את הגנב מכפל. לעומת זאת, אם נשבע בשקר, הדין בספק, ומי שתפס את הכפל מחזיק בו.

גנב שהודה לבעלים, האם נפטר מכפל מול השומר

בהמשך (שם), מובא בגמרא המקרה ההפוך למקרה הקודם-

תבעוהו בעלים לשומר ושילם, והוכר הגנב, תבעוהו בעלים והודה, תבעו שומר וכפר, והביא עדים, נפטר גנב בהודאת בעלים או לא?

מי אמרינן, מצי אמר ליה שומר לבעלים: אתון כיון דשקליתו לכו דמי אסתליקתו לכו מהכא,

או דלמא מצי אמרי ליה: כי היכי דאת עבדת לן מילתא אנן נמי עבדינן לך, טרחינן בתר גנבא,

שקלנא אנן דידן ושקול את דידך [=לוקחים אנו את שלנו וקח אתה את שלך]? תיקו

פירוש, מדובר במקרה בו השומר שילם לבעלים על הפיקדון, ולאחר מכן תבעו הבעלים את הגנב והודה להם, ובשלב הבא תבע השומר את הגנב וכפר הגנב, והביא השומר עדים על הגניבה. השאלה כאן, בדומה למקרה הקודם, היא האם ההודאה שהודה הגנב כלפי הבעלים, גורמת לכך שיהיה פטור מתשלומי כפל לשומר שתבעו לאחר מכן.

יש להקדים ולומר, שמעיקר הדין, כפי המבואר במשנה (ב"מ לג:, ועי' ברמב"ם הלכות שאלה ופקדון פרק ח), אם שילם השומר, קנה בכך את הזכות לקבל את הכפל. לאור כך, קיימת סימטריה בין המקרה שלפנינו לבין המקרה הקודם. בשני המקרים הודה הגנב בתחילה מול מי שאינו זכאי לכפל, והשאלה היא האם הודאה זו פוטרת את הגנב מתשלום כפל לזה שתבעו אח"כ והוא כן זכאי לכפל.

הראשונים חלקו בהבנת קושיית הגמרא. משמעות מחלוקתם מבחינת לשון הגמרא, מתמצית בשאלה כיצד יש לפסק את הכתוב בגמרא, וכדלקמן-

לדעת רש"י, מכיוון ששילם השומר, קנה בזאת את הזכות לכפל. לכן, מצד זה, טוען השומר, שכעת הוא בעל הדין היחידי, והבעלים, כיוון שנטלו את הכסף ("דשקליתו לכו דמי"), מסולקים מכל דין ודברים עם הגנב ("אסתליקתו לכו מהכא"). לפיכך, ההודאה שהודה הגנב מול הבעלים אינה חשובה מאומה, ולא נפטר בה הגנב מתשלומי כפל.

מצד שני יש מקום להבנה שמתוך כך שהשומר עשה טובה לבעלים, ושילם לו, למרות שיכול היה להישבע ולהיפטר, כך עושה הבעלים טובה לשומר בכך שהוא ממשיך ומנסה לתבוע את הגנב. ולכן נחשב הבעלים כמיופה כח של השומר, וההודאה לו פוטרת את הגנב מכפל.

על פי שיטת רש"י יש לקרוא את המשפט "שקלנא אנן דידן ושקול את דידך?" כשאלה ריטורית, והרי זו הטענה בפי הבעלים. פירוש, הבעלים אומרים לשומר- האם כאשר אני לקחתי את דמי הפיקדון מידך, ואתה לקחת את הזכויות עליו (תשלומי הגנב) נגמר הקשר ביני לבין הפקדון? והרי אין זה כך, וכו'.

הרמ"ה (מובא בשטמ"ק) מפרש שונה, וממילא גם מפסק אחרת. לדבריו ברור שמי שזכאי לכפל, לוֹ ורק לו יש את היכולת לדון מול הגנב. ממילא, השאלה האם ההודאה שהודה הגנב לבעלים פוטרת אותו מלשלם כפל או לא אינה השאלה הבסיסית. השאלה היסודית כאן היא האם העובדה שהבעלים ממשיכים לחזר אחר הגנב ולנסות לתובעו ולהוציא ממנו את הכסף, משמעותה היא שהכפל לא הוקנה כלל לשומר מלכתחילה! כלומר, מול השומר, הטוען שהוא עתה הבעלים היחידי ואין לבעלים שום שייכות בפיקדון (וממילא מה שהודה לו הגנב אינו כלום), בא הבעלים וטוען שכשם שהשומר עשה לו טובה ושילם תמורת הפיקדון (ולא נשבע), כך הוא עושה לו טובה מקבילה ומנסה להוציא את הכסף מהגנב, אך מכירה מוחלטת, באופן שגם הכפל שייך לשומר, אין כאן.

לפי הרמ"ה יש לקרוא "שקלנא אנן דידן ושקול את דידך!" בסימן קריאה, שהרי אלו דברי הבעלים כלפי השומר- לְקח לך את שלך- את כסף הקרן של הפיקדון, ששילמת לי ועתה הצלחתי להוציא מהגנב, ואקח לי את שלי- את הכפל שמעולם לא הסכמתי להקנות לך[78].

מדברי הרמב"ם כאן, הפוסק כפשטות דברי הגמרא, אין להכריע כיצד דעתו במחלוקת הנ"ל, אך מתוך כך שבהלכות שאלה ופקדון (פרק ח) הרמב"ם אינו מזכיר את הדין אותו מחדש כאן הרמ"ה, ממילא דעתו כרש"י.

הלכה ט

הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אף על פי שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואחר כך באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר "כי יתן איש אל רעהו" (שמות כ"ב ו') ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול.

הטוען טענת גנב בפיקדון של קטן

המשנה בשבועות (לח:) פוסקת

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן

כוונת הדברים היא שטענה של קטן אינה טענה כיוון שאין הוא בר דעת, ולכן אם הקטן טוען מול פלוני שהוא חייב לו, אף שמדובר בכעין שאם היה טוען כך כלפי גדול היה מתחייב הנטען שבועה, כיוון שהתובע הוא קטן, פטור הלה משבועה.

רוב הראשונים פוסקים, שהדבר אמור בכל השבועות, ואף בשבועת השומרים. לפי שיטות אלה, ניתן להסיק כבר מהמשנה בשבועות, שהנשבע לשקר על טענת גניבה בפיקדון של קטן פטור מכפל, שהרי דין טוען טענת גנב המשלם כפל אמור רק במי שנתחייב שבועה בבית דין.

אמנם, הרמב"ם (הלכות טוען ונטען פרק ה הלכה ט) והר"י מיגאש (שבועות מב.) פוסקים שניהם, שמי שהפקיד אצלו הקטן פיקדון, מתחייב בשבועת השומרים, שכן שבועת השומרים אינה באה על רקע טענת ברי (טענה ודאית) מצד התובע, וממילא גם כשהתובע קטן שאין בו דעת ניתן להשביע את השומר. לשיטתם, לא ניתן להסיק את הפטור מכפל של הנשבע לשקר על טענת גניבה של קטן, מהמשנה בשבועות, כיוון שגם מי ששומר עבור קטן מתחייב בשבועה ויכול להישבע לשקר על טענת גניבה.

המקור הישיר (ולפי הרמב"ם, כאמור, היחיד) לדין הטוען טענת גנב בפיקדון של קטן, נמצא בסוגיית הגמרא בבבא קמא (קו:). הגמרא שם דנה בקביעתו של רבי חייא בר אבא, שדין הטוען טענת גנב, שמשלם כפל, קיים לא רק בפיקדון, אלא גם באבידה (כדלעיל בהלכה ד). על דברים אלה מקשה רבי אבא בר ממל-

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא:

"כי יתן איש" (שמות כ"ב) - אין נתינת קטן כלום;

ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין?

תלמוד לומר: "עד האלהים יבא דבר שניהם" (שם), עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד;

ואם איתא, תיהוי נמי כאבידה!

כלומר, הברייתא לומדת מהפסוקים, שפרשיית "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור...", בה מחודש דין הטוען טענת גנב בפיקדון, אינה אמורה במקרה בו המפקיד היה קטן כשהפקיד. הברייתא לומדת זאת מכך שהפסוק מחייב "נתינה" של הפיקדון מהמפקיד לשומר. מכאן ניתן ללמוד, שאף אבידה, כמו פיקדון של קטן, כיוון שלא נְתָּנה בעליה לזה שמְצאהּ ואח"כ כפר בה, לא יתקיים בה דין הטוען טענת גנב בפיקדון.

שתי תשובות מובאות בגמרא על כך, מפי שני אמוראים-

רב חייא בר אבא עצמו מתרץ:

הכא במאי עסקינן - כגון שאכלו כשהוא קטן. אבל כשהוא גדול, מאי? הכי נמי דמשלם...

כלומר, הפטור של הטוען טענת גנב, כאשר התובעו קטן אינו נובע מצורך בנתינה (שאינה קיימת כאשר מדובר בקטן), אלא רק מעצם כך שבעלותו של הקטן על הפיקדון אינה מדאורייתא. לכן, אם הפיקדון נמסר לשומר בעוד המפקיד קטן, ולאחר שגדל המפקיד, שלח השומר יד בפיקדון, טען טענת גנב ונשבע עליה, במקרה זה יתחייב אותו שומר בכפל, מפני ששלח יד ברשות חבירו כאשר האחרון כבר בר דעת ונחשב כבעלים ממש. כמו כן, באבידה, כיוון שהמאבד גדול ובר דעת, אם שיקר לו מוצא האבידה ונשבע על טענת גנב, מתחייב בכפל.

לעומתו רב אשי מתרץ:

אבידה קא אתיא מכח בן דעת, והא לא אתיא מכח בן דעת

כלומר, קטן שהפקיד אצל שומר, השומר פטור לחלוטין מכפל אם טוען אח"כ טענת גנב, ואפילו אם בעת ששלח יד בפיקדון כבר הפך הקטן לגדול. עם זאת, המוצא אבידה ומכחש בה וטוען טענת גנב כן מתחייב בכפל, ואין הדבר דומה לקטן שהפקיד, שכן האבידה באה "מכוחו של בן דעת", ואילו הפיקדון שהפקיד הקטן לא בא "מכוחו של בן דעת".

במילים אחרות, מחלוקת האמוראים היא האם להבין את התנאי שבברייתא "עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד" כפשוטו, שצריך שינתן הפיקדון כאשר המפקיד כבר גדול (ר' אשי) או שדי בכך שחלק מתקופת הפיקדון היה המפקיד כבר גדול (רב חייא בר אבא).

הראשונים פסקו כולם כרב אשי, אך חלקו בהסבר החילוק שהוא מחלק בין קטן שהפקיד לבין המוצא אבידה ומכחש בה-

לדעת הראב"ד (מובא בשטמ"ק) רב אשי מתכוון, שהנתינה הנצרכת בכדי לחייב את השומר בכפל כאשר ישבע לשקר על טענת גניבה, היא לא נתינה פיזית (שאינה קיימת במוצא אבידה) אלא יצירה של יחסי מפקיד-שומר. פירוש, כאשר פלוני מוצא את אבידת חבירו בר הדעת ונוטלה, הרי הוא נעשה שומר עליה (אם שכר אם חינם) מכיוון שהוא יודע שהאבידה אבדה לפלוני בר דעת, המצפה ממוצאהּ לשומרהּ. לעומת זאת, כאשר קטן "מפקיד" אצל מישהו, אין הקטן בר דעת, אינו מודע לערכו של החפץ ולא למה שניתן לצפות מהשומר. גם השומר, באופן סימטרי אינו רואה עצמו כמחוייב בחובת שמירה בעקבות ההפקדה[79]. לכן, אין כאן כלל יחסי מפקיד-שומר, וממילא אין מקום לחיוב השבועה ולדין הטוען טענת גנב הכרוך בה.

כמבואר בדברינו לעיל, הרמב"ם אינו יכול לקבל הסבר זה בדברי רב אשי, כיוון שלשיטתו הפקדתו של קטן הינה בעלת משמעות ומחייבת את השומר לשמור ולהישבע שבועת השומרים במקרה הצורך. מלשונו של הרמב"ם נראה שבאבידה יש נתינה ובהפקדת קטן אין נתינה. לאור זה יש להבין שהרמב"ם הבין שכיוון שהאבידה שייכת לבר דעת, המניח שמישהו מצא אותה, נחשב הדבר כאילו נְתנהּ לו הוא לשומרהּ.

הלכה י-יב

שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל ואף על פי שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו הרי זה חייב באחריותו עד שיודיע הבעלים, שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו. אבל הגונב סלע מכיס חבירו או כלי מביתו והחזיר דבר הגנוב למקומו אם ידעו הבעלים בגניבתו ולא ידעו בחזירתו עדיין הגנב חייב באחריותו עד שימנה את מעותיו. שומר שגנב מרשותו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל. א"א זה אינו כלום. עד שיודיע בעליו. א"א או שיחזיר הכיס לבעליו וימנה מעותיו.
מנה את כיסו ומצאו שלם המנין פטור, ואם לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו אפילו מנין אינו צריך אלא כיון שהחזירו למקומו נפטר מאחריותו.
במה דברים אמורים בדבר שאין בו רוח חיים, אבל הגונב טלה מעדר חבירו וידעו בו הבעלים והחזירו לעדר שלא מדעת הבעלים ומת או נגנב חייב באחריותו, ואם מנו את הצאן והיא שלימה פטור, ואם לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו אף על פי שמנו את הצאן והיא שלימה חייב באחריותו עד שיודיע את הבעלים כדי שישמרו את הטלה הגנוב שהרי למדו דרך אחרת חוץ מדרך שאר הצאן שבעדר זה.

דרך השבת הגניבה בשולח יד בפיקדון

עי' פרק ג' הלכה טו מהלכות גזילה ואבידה, ובדברינו שם.

יידוע הגנב בהשבת גניבה

עי' פרק א' הלכה ח מהלכות גזילה ואבידה ובדברינו שם.

כפל בשומר השולח יד בפיקדון

הרמב"ם כאן ובפרק ג הלכה ד, כותב שישנה מציאות של גניבה ששומר גונב מרשות עצמו ומתחייב כפל. בפרק ג, הלכה ד מכנה זאת הרמב"ם שהשומר לקח "דרך גניבה".

הראב"ד כאן חלק על הדברים בחריפות, ולדבריו השולח יד בפיקדון לעולם דין גזלן לו, ואין משלם כפל.

סברתו של הראב"ד פשוטה, שהרי הרמב"ם עצמו סובר שהשולח יד בפיקדון ואח"כ טען טענת גנב, פטור מכפל, ואם כדבריו, שהשולח יד בפיקדון עושה מעשה גניבה, הרי שצריך להיות חייב בכפל עוד לפני השבועה, על עצם שליחות היד! (לחם משנה)

כמה דרכים לבאר את דברי הרמב"ם הוצעו בדברי המפרשים-

המגיד משנה מסביר שכוונת הרמב"ם לשומר הטוען טענת גנב בפיקדון, שהוא כמובן מחוייב בכפל.

הכסף משנה מבאר (והאור שמח מרחיב דבריו) שמדובר בכגון שנטל השומר חלק מהפיקדון באופן שלא יהיה מורגש מצד הבעלים. והם הם המקרים שמביא הרמב"ם כדוגמה- "כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו". מעשה זה נחשב מעשה גניבה, כיוון שהבעלים אינם יודעים שנחסר פקדונם, ולכן אינם יכולים לתובעו בחזרה, וזאת בדומה למקרה הרגיל של גניבה בו אין הבעלים יודעים מי הגנב ואת מי לתבוע. בהתאמה, השולח יד בפיקדון שנחשב כגזלן ולא כגנב הוא זה שלוקח לעצמו מהפיקדון בדרך בה לא יוסתר הדבר מעיני הבעלים[80].

הערות שוליים