פרק ב

גניבת נכסי גוי או נכסי הקדש

הגמרא (בבא קמא דף סב:) מביאה ברייתא הלומדת מהפסוקים במה אין דין כפל של גנב אמור:

על כל דבר פשע - כלל, על שור על חמור על שה ועל שלמה - פרט, על כל אבידה - חזר וכלל, כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאינן מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות - שאף על פי שמטלטלין אין גופן ממון, יצא הקדש - רעהו כתיב

כלומר, מהנאמר "רעהו" בפרשת "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים"^[11] (שמות כב ו-ח), בה מוזכר דין הגנב (והטוען טענת גנב), יש ללמוד שהגונב דבר השייך להקדש, אין בו דין כפל. הרמב"ם מוסיף שמהנאמר "רעהו" יש ללמוד שהגונב מגוי גם כן אינו בכלל דין תשלומי כפל.

דין גניבת הקדש עולה בהקשר נוסף-

נאמר במשנה (עד:):

...גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר - משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה';

רבי שמעון אומר: קדשים שחייב באחריותם - משלם תשלומי ד' וה', שאין חייב באחריותם – פטור

בגמרא (עו.) מוסבר שבדברי תנא קמא שני חידושים:

ראשית, עצם ההקדשה שהקדיש הגנב אינה חשובה כמכירה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה (עי' עוד בזה לקמן הלכה ו).

שנית, על אף שההקדשה אינה חשובה כמכירה, היא כן באה לידי ביטוי בכך שאם טבח או מכר לאחר שהקדיש, אינו חייב ארבעה וחמישה.

הגמרא (שם) מבינה בתחילה שרבי שמעון מתייחס בדבריו לחידוש הראשון שבדברי תנא קמא, חולק עליו ואומר שאם מדובר בקדשים שחייב באחריותם, כגון שגנב בהמה והפרישה לקרבן שהוא חייב להביא, אזי ההקדשה חשובה כמכירה, וחייב בתשלומי ארבעה וחמישה כבר משעת ההקדשה, עוד לפני שטבח או מכר.

הבנה זו אינה מקובלת על הגמרא, כיוון שההיגיון אומר בדיוק הפוך. דווקא בהמות קדשים שאין חייב הגנב באחריותן נחשבות כשייכות להקדש יותר מבהמות שחייב באחריותן^[12], ולכן הגיוני יותר שיתחייב הגזלן על ההקדשה עצמה בתשלומי ארבעה וחמישה דווקא אם אינו חייב באחריותן. לכן מסבירה הגמרא שדברי רבי שמעון אינם אמורים כלפי דברי תנא קמא שבמשנה זו, אלא כלפי דברי התנא שבמשנה הראשונה בפרק (סב:)-

אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה

הגמרא (סט.) מסבירה שהגונב מהגנב פטור מכפל משום שנאמר "וגונב מבית האיש" (שמות כב ו) ויש ללמוד מכך שאין מדובר על מקרה בו נגנבה הגניבה מבית הגנב (עי' לעיל פרק א הלכה יז). רבי שמעון מסיק שלדעת תנא קמא, כפי שהגונב מהגנב פטור מכפל, כך הגונב מהקדש פטור מכפל ("מבית האיש" ולא מבית הקדש), ומעיר שלדעתו שלו דבר זה נכון דווקא בגונב קודשים שאין בעליהן חייבים באחריותם, אך בגונב קודשים שבעליהם חייבים באחריותם שייך בזה הפסוק "וגונב מבית האיש".

התוספות (בכורות יא. ד"ה "וגונב") כותבים שאין באמת שני לימודים, אלא רק לימוד אחד, מהכתוב "רעהו" (ולא הקדש), וכוונת הלימוד מ"וגונב מבית האיש" לומר שהאיש ממנו נגנב הוא אותו "רעהו" המוזכר בתחילת הפסוק^[13].

לעומתו, הרמב"ם מזכיר את שני המקורות לפטור את הגונב הקדש ונראה לפי דבריו ששניהם נצרכים.

הראב"ד מוסיף שאמנם דין גניבה אין כאן, אך דין מעילה יש כאן ולכן צריך הגנב לשלם קרן וחומש להקדש^[14].

כפל בעבדים שטרות וקרקעות

הגמרא בבבא קמא (סב:) מביאה ברייתא (הבאנוה לעיל) הלומדת את הפסוק "עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה" (שמות כב, ח) בכלל ופרט וכלל- תחילת הפסוק וסופו באים בלשון כוללת- "כל דבר פשע", "כל אבדה", וביניהם מובאים פרטים שונים. הברייתא לומדת שאין בכלל אלא מה שיש בפרט, כלומר, דין כפל אמור דווקא ב"דבר המיטלטל וגופו ממון" כדוגמת הפרטים שהוזכרו בפסוק, ולא בעבדים קרקעות ושטרות.

אמנם למסקנת הגמרא, כיוון שלא ניתן ללמוד מהפרטים המבוארים בפסוק על כל המקרים האפשריים, כיוון שמפורטים רק בעלי חיים טהורים, מציעה הגמרא שכל סוגי המיטלטלין ובעלי החיים נלמדים מהמילה "כל" שבאה לרבות. עתה לומדת הגמרא שכל אחד מארבעת הפרטים (שור, חמור, שה ושֹלמה) שנתפרש בפסוק בא למעט סוג אחר של נכסים מדין כפל-

חד למעוטי קרקע, וחד למעוטי עבדים, וחד למעוטי שטרות, שלמה - למעוטי דבר שאינו מסויים

מדברי הרמב"ם שלפנינו, נראה שהוא הולך כדברי הברייתא ולא כדברי הגמרא שאחריה.

הגונב פטר חמור של חבירו קודם שיפדה

הגמרא במסכת בכורות (ט:) מביאה ברייתא:

פטר חמור אסור בהנאה, ורבי שמעון מתיר

כלומר, פטר חמור (ולדה הראשון של האתון), שמצווה לפדותו בשה או בממון (או לעורפו אם אינו פודהו), חלקו התנאים מה הסטטוס שלו כל עוד לא פדאו. תנא קמא (הוא ר' יהודה) סבר שעד שלא פדאו אסור בהנאה, ואילו רבי שמעון סובר שהוא מותר בהנאה אף לפני שפדאו.

בהמשך (שם יא.) מתלבטת הגמרא, מה הדין על פי שיטתו של רבי יהודה אם אדם אחר שאינו הבעלים של החמור פדה אותו. האם הדבר דומה להקדש בו אם אדם הקדיש מנכסיו ובא אחר ופדאם, שייכים הם לפודה, או שמא למרות שאחר פדה את החמור, בכל זאת שייך הוא לבעלים. הגמרא משיבה מברייתא:

הגונב פטר חמור של חבירו - משלם תשלומי כפל לבעלים, ואף על פי שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן

כלומר, כיוון שהחמור יהיה רכוש בעליו לכל דבר לאחר שיפדה אותו, כבר עתה חייב עליו הגנב שגנבו בכפל. מכאן לומדת הגמרא שאף לשיטת רבי יהודה אין דינו של החמור כהקדש, כיוון שכפי שנתבאר לעיל, הגונב מהקדש פטור מכפל.

הגונב טבלו של חבירו ואכלו

במשנה בקידושין (נח.) נאמר:

המקדש בתרומות, ובמעשרות... הרי זו מקודשת, ואפילו ישראל

כלומר, אפילו ישראל, שחייב לתת לכהן את התרומה שהפריש, יכול לקדש בה אשה.

הגמרא דנה בשאלה האם טובת הנאה חשובה כממון. כלומר, האם במקרה בו ישנו רכוש שחייב אדם לתת לאחר, אך יש בידו הזכות לקבוע למי לתת, נחשבת אותה הזכות כנכס ממוני. מפשט המשנה משמע שאכן טובת הנאה חשובה כממון, ולכן אם קידש אדם אשה בתרומה, שחובה עליו לתת לכהן, מקודשת היא מעצם העובדה שכעת היא יכולה לבחור עם איזה כהן להיטיב.

הגמרא מעירה שאפשר שהמשנה כלל אינה עוסקת בשאלה האם טובת הנאה כממון, והמקרה המדובר במשנה הוא שאותו ישראל ירש פירות טבל (שעוד לא הופרשו מהם תרומות ומעשרות) מאבי אימו, שהיה כהן. לו היה הסב מפריש את התרומות בחייו, היה יכול לאוכלן בעצמו, כי כהן הוא ובוודאי שאם היה מת לפני שאכלן, היו ממונו של הנכד לכל דבר, והיה יכול למוכרם לכהן אחר. לפי הבנה זו, המשנה רוצה להשמיע לנו שאפילו אם עוד לא הפריש הסבא לפני שמת, נחשב הדבר כאילו כבר הופרשו כי "מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין", והנכד יכול למוכרם וממילא יכול גם לקדש בהם.

הגמרא (נח:) מביאה ברייתא ובה מחלוקת הנראית כנסובה על השאלה האם טובת הנאה חשובה כממון-

הגונב טבלו של חבירו - משלם לו דמי טבלו של חבירו, דברי רבי,

ר' יוסי בר' יהודה אומר: אינו משלם אלא דמי חולין שבו

כלומר, חלקו התנאים האם הגונב תבואה של חבירו שטרם הופרשו תרומותיה מתחייב לשלם לו על כולה, או רק על חלק החולין שבה. והגמרא מעלה את האפשרות שמחלוקת זו היא בדיוק בשאלה האם טובת הנאה כממון (ואז הגנב חייב גם על החלק של התרומה, כי מנע מבעל הבית לתת אותו למי שיחפוץ) או לא.

הגמרא דוחה ומעלה כמה אפשרויות אחרות להבין על מה נסובה מחלוקת התנאים:

כמו שנתפרשה המשנה, מדובר במקרה בו נגנבו פירות טבל שהוריש לבעל הבית סביו מצד אימו שהיה כהן. לו היה הסב מספיק להפריש את התרומות, היו נחשבות אלה כממונו בוודאי (כיוון שהוא כהן) והיה הנכד זוכה בהן כך שיכול היה למכור אותן לכהן, וממילא הגנב היה מתחייב בהן. המחלוקת היא בשאלה היא האם כך הדין גם לפני שהורמו התרומות בפועל, שאם כך הדבר, חייב הגנב לשלם על כל הטבל שגנב מהנכד.

המחלוקת היא האם "חיטה אחת פוטרת את הכרי". כלומר, האם ניתן לתת שיעור קטן מאד בתור תרומה, שאם כן, הרי שבאופן עקרוני חיסר הגנב מבעל הבית כמעט את כל התבואה אך אם לא, הרי שחיסר ממנו רק את מה שהיה נותר לו לאחר שהיה מפריש שיעור ניכר לתרומה.

כולם מודים ש"אין חיטה אחת פוטרת את הכרי", וכאן מחמיר רבי על הגנב משום קנס.

כולם מודים ש"חיטה אחת פוטרת את הכרי", ור' יוסי ברבי יהודה מחמיר עם בעל הבית כיוון שנשתהה זה בהפרשת תרומותיו.

הרמב"ם פוסק כפשט הברייתא וכשיטת רבי. כיוון שהרמב"ם פוסק (הל' תרומות פרק ג הלכה א) שחיטה אחת פוטרת את הכרי, נראה שהוא יכול לפסוק כאפשרות השניה או הרביעית בהסבר הברייתא, כך שבכל אופן, טעם ההלכה לפיו הוא שחיטה אחת פוטרת את הכרי.

הגונב חֵלבּו של חבירו ואכלו

הגמרא בכתובות (ל.) מביאה את שיטת רבי נחוניא בן הקנה ביחס לחיוב מיתה ותשלומין-

רבי נחוניא בן הקנה היה עושה את יום הכפורים כשבת לתשלומין,

מה שבת - מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין, אף יום הכפורים - מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין

פירוש, מדובר בעושה עבירה המחייבת אותו בתשלומים, ותוך כדי כך גם עובר בעבירה המחייבת אותו מיתה. אם מדובר במיתה בידי אדם, כבשבת, הכלל הוא שפטור מהתשלומים. רבי נחוניא בן הקנה מרחיב כלל זה גם למקומות בהם חייב מיתה בידי שמיים, כמו במחלל את יום הכיפורים.

בהמשך (ל:), מעיר רב חסדא-

מודה ר' נחוניא בן הקנה, בגונב חלבּו של חבירו ואכלו - שהוא חייב,

שכבר נתחייב בגניבה קודם שבא לידי איסור חֵלֵב

כלומר, כיוון שכאן זה שעשה את העבירה לא נתחייב ממון על הגניבה וכרת על האכילה בעת ובעונה אחת, הרי שהוא מתחייב בתשלומים למרות חיובו בכרת. דין זה של הגונב ובמקביל עובר בעבירה שחייבים עליה נפשות יידון עוד בעז"ה בתחילת הפרק הבא.

הגונב דבר שיש בו טובת הנאה בלבד

עי' בדברינו לעיל בהלכה ד, בדין הגונב טבלו של חבירו, שם הובאה הסוגיה ממסכת קידושין והוסבר הספק האם טובת הנאה חשובה כממון או לאו.

הסוגיה בנדרים עוסקת אף היא בהבנת המעמד הממוני של טובת הנאה. וכך פוסקת המשנה (נדרים פג:):

קונם כהנים לוים נהנים לי - יטלו על כרחו,

כהנים אלו ולוים אלו נהנים לי - יטלו אחרים

כלומר, הרישא אומרת, שאם אדם נודר שכל הכהנים והלוויים לא יהנו מנכסיו, בכל זאת מותר להם ליטול ממנו את מתנותיהם. לעומת זאת, בסיפא נאמר, שאם הוא נודר שכהנים/לוויים ספיציפים לא יהנו מנכסיו, אסור להם ליטול ממנו, אך מותר לאחרים שלא נדר שלא יהנו ממנו.

הגמרא מתלבטת בהבנת דברי המשנה, שהרי מהרישא משמע שנטילתם של הכהנים מהנודר אינה נחשבת כהנאה מממונו. כלומר, אין לו בתרומה זכות ממונית, ומכאן משמע שטובת הנאה אינה ממון. לעומת זאת מהסיפא משמע שהכהנים שנדר כלפיהם, אסור להם ליטול ממנו, כי בזה נהנים הם מממונו, ומשמע מזה שטובת הנאה כן חשובה כממון!

תחילה מציעה הגמרא שהמשנה אכן משבצת שתי דעות תנאים סותרות באמירה אחת. אולם, בסוף הסוגיה מתרץ רבא שטובת הנאה חשובה כממון (מה שממילא מסביר את הסיפא). רבא מבאר שהרישא סוברת שהכהנים נוטלים ממנו למרות שאסור להם ליהנות מממונו מכיוון שמאחר שכל מה שהיה לו באותן תרומות זה רק טובת ההנאה שיש בהחלטה למי ליתנן, ומאחר שאינו יכול יותר להשתמש בזכות זו (כי אסר את ההנאה מהם על כל הכהנים), הרי שבנדרו שלו ביטל את זכותו ואת טובת ההנאה הבאה עימה, וממילא נטילת התרומות על ידי הכהנים כבר אינה נחשבת הנאה מממונו.

הרא"ש (קידושין פרק ב סימן לא בסופו) כותב בשם ר"ח שלהלכה יש לפסוק כרבא, שטובת הנאה חשובה כממון. לכן המשנה בקידושין מתפרשת כפשוטה שהמקדש בתרומות, כיוון שהאשה יכולה לתת לאיזה כהן שתרצה, חשובה טובת הנאה זו בכדי שתהיה מקודשת. על פי דרך זו, הגונב תרומה יתחייב בהערכה הכספית של טובת הנאתה.

הרמב"ם (כאן ובאישות פרק ה הלכה ו והלכות תרומות פרק יב הלכה טו) פוסק שטובת הנאה אינה ממון, ולכן ישראל שהפריש תרומה וקידש בה- אינה מקודשת, וכמו כן הגונב תרומה מחבירו פטור מכל וכל^[15].

הגונב משל אביו וטבח ומכר

כותבת המשנה (בבא קמא ע.):

גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו...משלם תשלומי ארבעה וחמשה

בהמשך (עד:) מתייחסת אחת המשניות הבאות למקרה ההפוך:

גנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח ומכר...משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה'

כלומר, הגונב משל אביו וטבח או מכר, אם מת אביו לפני שטבח או מכר פטור מתשלומי ארבעה וחמישה, ואם מת אביו לאחר מכן, חייב בתשלומי ארבעה וחמישה.

שתי דרכים עולות בגמרא (עא:) להבנת דין המשנה, כאשר הראשונה נדחית, והשניה נותרת למסקנה:

ההבדל בין המקרים שבמשנה נעוץ בכך שתשלומי ארבעה וחמישה אינם יכולים להיות חלקיים. לכן, במקרה הראשון מדובר בכגון שלאחר שהבן טבח ומכר בא הדבר לפני בית דין ופסקו שעליו לשלם לאב ואז מת האב, וכיוון שכבר דנו בית הדין, צריך לשלם את חלקם היחסי של אחיו במה שהיה אמור לשלם לאביו. לעומת זאת, במקרה השני מת האב לפני שטבח ומכר, ולכן, כיוון שהאחים תובעים ממנו את חלקם היחסי בקנס, ותשלומי הקנס אינם יכולים להיות חלקיים, פטור הבן הגנב מתשלומי ארבעה וחמישה.

ההבדל נעוץ בקביעה הנלמדת מהמילה "וטבחו" שבפסוק, ממנה למדים שצריך שטביחת כל הבהמה תהיה באיסור. לכן, אם מת האב לאחר שטבח הבן, חייב הבן, שכן כאשר טבח את הבהמה שום חלק ממנה לא היה שלו ולכן טבח את כולה באיסור. לעומת זאת, כאשר האב מת לפני שהבן טבח, הרי שחלק מהבהמה שייך לבן בשעת הטביחה (והשאר שייך לאחיו), ולכן לא טבח את כולה באיסור, שהרי את חלקו שלו מותר לו לטבוח^[16].

עפ"י דרך זו פוסק הרמב"ם שהגונב מאביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו, חייב לשלם ארבעה וחמישה ליורשים בין אם עמד בדין ובין אם לאו. לעומת זאת, אם טבח ומכר רק לאחר שמת האב פטור מתשלומי ארבעה וחמישה.

רבינו יונתן (מובא בשטמ"ק) כותב, שהתנאי של "כולו באיסור" אמור דווקא בטביחה ומכירה ולא בגניבה עצמה. לפיכך, הגונב דבר שהוא עצמו שותף בו, יתחייב בתשלומי כפל על החלק שבו שאינו שלו.

הקדיש הגנב או בעל הבית

אומרת המשנה (ב"ק ע.):

גנב וטבח ואחר כך הקדיש - משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

בהמשך (עד:), כותבת המשנה גם את המקרה ההפוך:

גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר - משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ד' וה'

הגמרא (עו.) מסבירה את דין המשנה השניה- אם בשעת הטביחה או המכירה היתה הבהמה מוקדשת, פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמישה כיוון שבשעת הטביחה אין זו בהמת רעהו אלא בהמת הקדש^[17].

בגמרא (סח:) נחלקו האמוראים בשאלה האם יאוש קונה (עי' לעיל בסוף הפרק הקודם ובהלכות גזילה ואבידה פרק ב) ומתוך כך נחלקו גם בשאלה האם חיוב הטובח והמוכר בתשלומי ארבעה וחמישה אמור גם לאחר יאוש. רבי יוחנן סובר שכיוון שיאוש אינו קונה (קרי, אינו הופך את הבהמה לרכוש הגנב), החיוב על טביחה ומכירה אמור בין לפני יאוש בעלים ובין לאחריו. לעומתו ריש לקיש סובר שיאוש בעלים לבדו קונה, ולכן אם הגנב טבח או מכר לאחר יאוש בעלים נמצא שאת רכושו שלו טבח ומכר ופטור מתשלומי ארבעה וחמישה. מתוך כך נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש גם בפירוש המשניות הנ"ל-

רבי יוחנן מוכיח את דבריו מהמשנה (השניה), הפוסקת שאם הקדיש ואח"כ טבח אינו משלם תשלומי ארבעה וחמישה. ר' יוחנן מבין שהמקדיש הוא הגנב. כמו כן מבין ר' יוחנן שהמשנה עוסקת במקרה שכבר נתייאשו הבעלים, כיוון שאם לא נתייאשו עדיין אין הגנב יכול להקדיש את הבהמה, כיוון שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו^[18]. המשנה אמנם פוטרת את הגנב מתשלומי ארבעה וחמישה, אך רק משום שטבח ומכר בהמה לאחר שזו כבר מוקדשת. משמע, שהטובח ומוכר לאחר יאוש בעלים מבלי שהקדיש, חייב בתשלומי ארבעה וחמישה כיוון שהיאוש כשלעצמו אינו קונה לגנב את הבהמה.

ריש לקיש, לעומתו, מפרש את המשנה על פי שיטתו. לדבריו המשנה מדברת לפני יאוש בעלים, וזה שהקדיש את הבהמה אינו הגנב אלא הבעלים. המשנה מלמדתנו שאם הבעלים הקדיש את הבהמה בעודה ביד הגנב, הרי היא מוקדשת. לפיכך, אם אחר כך שחטהּ הגנב, פטור מתשלומי ארבעה וחמישה כיוון ששחט בהמת הקדש ולא את בהמת רעהו.

הבדל זה בין רבי יוחנן וריש לקיש בפירוש המשנה חושף מחלוקת נוספת ביניהם הנוגעת לשאלה האם יכול הבעלים להקדיש חפץ שנגנב ממנו אם הוא עדיין שלו גם כאשר הוא עדיין תחת יד הגנב, או שמא כיוון שהחפץ אינו ברשות הבעלים, אין הוא יכול להקדישו. בעניין זה פוסק רבי יוחנן שהבעלים אינו יכול להקדיש את החפץ הגנוב כל עוד זה אינו ברשותו, ואילו ריש לקיש סובר שכל עוד החפץ שייך לבעלים, יכול הוא להקדישו^[19].

הרמב"ם פסק כרבי יוחנן, שיאוש גרידא אינו קונה, ולכן הטובח או מוכר אף לאחר יאוש חייב בתשלומי ארבעה וחמישה. גם לעניין יכולת הבעלים להקדיש בעוד הגניבה בבית הגנב פסק כרבי יוחנן, שאם הקדישו הבעלים בעוד הגניבה בבית הגנב אינה קדושה, ואם טבח ומכר הגנב לאחר מכן משלם ארבעה וחמישה.

האם הקדשת הגנב חשובה כמכירה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה

הגמרא (עו.) דנה בשאלה מדוע דנה משנתנו בשאלת טביחה ומכירה לאחר הקדש שהקדיש הגנב את הבהמה שגנב? והרי ניתן לראות את ההקדשה עצמה כמכירה, המעבירה את הבהמה מרשות לרשות, וראוי שיתחייב הגנב על ההקדשה עצמה תשלומי ארבעה וחמישה, ובלשון הגמרא:

מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים!

תחילה מנסה הגמרא לענות שמדובר בקדשים שחייב באחריותם (כלומר, בהמות שאדם מביא מתוך חובה, שאם אובדות צריך להביא אחרת תמורתם), ולפי הדעה שקדשים שחייב באחריותם נחשבים ממון בעליהם, כך שיש סברה שהקדשתם אינה חשובה כמכירה. עוד מנסה הגמרא לתרץ שמדובר על קדשים קלים (שלמים, הנאכלים לבעליהם בירושלים), ולפי הדעה הסוברת שקדשים קלים נחשבים ממון בעליהם. אמנם למסקנה מתרצת הגמרא:

מכרו להדיוט - מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון,

מכרו לשמים - מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.

כלומר, ברמה היסודית אין דין המכירה כדין הקדש. בעוד שהמכירה משנה את שם הבעלים של הבהמה, ולכן מתחייב עליה הגנב בתשלומי ארבעה וחמישה, ההקדש אינו משנה את שם בעליו^[20].

בהמשך (עח:) מובאת ברייתא:

תנו רבנן: ...גנב והקדיש... משלם תשלומי ארבעה וחמשה

הגמרא מסבירה שהטעם שאם גנב והקדיש משלם תשלומי ארבעה וחמישה הוא משום ש"מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", כלומר, ההקדשה שהקדיש הגנב נחשבת כמכירה. כלומר, מסקנתה של סוגיה זו נראית הפוכה ממסקנת הסוגיה בדף עו.

הראשונים נחלקו כיצד להתייחס לסתירה זו:

הרא"ש (סי' ט) כותב שהגמרא בדף עו דברה רק על קדשי מזבח. כלומר, לאחר שהגנב מקדיש בהמה להיות קרבן המוקרב עבורו, היא עדיין נושאת את אותו שם הבעלים, כיוון שהבריות אומרים עליה שהיא "עולתו של ראובן" וכדומה, ולפיכך אין הקדשה זו חשובה כמכירה להתחייב עליה ארבעה וחמישה. לעומת זאת, הגמרא בדף עח דברה על בהמה שהקדישוה ל"קדשי בדק הבית", כלומר, שקדושה קדושת דמים ואינה מיועדת להקרבה. במקרה כזה כבר אין קרוי עליה שם הבעלים והקדשתה נחשבת כמכירה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה. כדברים אלה כותב גם הראב"ד לפנינו.

הרי"ף (כט. בדפיו) והרמב"ם הבינו אחרת. לדעתם הסוגיות חלוקות זו על זו, והברייתא שהובאה בדף עח דחויה (בחלקה) מהלכה. לכן פסקו הם שלעולם אין הקדשה נחשבת כמכירה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה, לא בקדשי מזבח ולא בקדשי בדק הבית^[21].

מה נחשב שחיטה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה

המשנה (ע.) מונה סוגים שונים של שחיטה הנחשבים כשחיטה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה:

גנב וטבח לרפואה או לכלבים, השוחט ונמצאת טריפה, השוחט חולין בעזרה - משלם תשלומי ארבעה וחמשה

רבי שמעון פוטר בשני אלו

הצד השני של המטבע, דהיינו, סוגי שחיטה בהם פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמישה, מופיע במשנה שבהמשך (עח:):

השוחט ונתנבלה בידו, הנוחר (=קורע את הבהמה מנחיריה), והמעקר (=עוקר את הקנה והוושט) - משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה

כלומר, המשנה הראשונה קובעת שלא רק על שחיטה שהיא לצורך אכילת הבהמה חייבים לשלם תשלומי ארבעה וחמישה, אלא על כל נטילת נשמה של הבהמה בצורה הקרויה שחיטה. המשנה השניה מלמדת שהריגת הבהמה בצורה שאינה נחשבת לשחיטה אין משלם עליה הגנב ארבעה וחמישה. כמבואר בגמרא (עא.), הרקע לדברי רבי שמעון הפוטר בשוחט ונמצאת טריפה ובשוחט חולין בעזרה (הנאסרים בהנאה) היא שיטתו המופיעה בכמה מקומות במשנה, ש"שחיטה שאינה ראויה (לאכילה) אינה קרויה שחיטה", ואינה שונה מהנוחר או המעקר בהם פטור הגנב מארבעה וחמישה.

מאפיין ייחודי הנדרש בשחיטת בהמה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה מופיע בסוגיית הגמרא (עב.). הגמרא מביאה את שיטת ר' יוחנן ש"ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", כלומר, שכל מהלך השחיטה מתחילתה ועד סופה, קרוי בשם "שחיטה"^[22]. מתוך כך נוצר קושי בהבנת משנתנו הפוסקת שהשוחט את הבהמה שגנב בעזרה משלם תשלומי ארבעה וחמישה, שכן-

מכי שחיט לה פורתא אסרה, אידך לאו דמרה קא טבח!

כלומר, כיוון שהלכה היא שחולין שנשחטו בעזרה נאסרים בהנאה, הרי שמיד כשהתחיל לשחוט נאסרה הבהמה בהנאה, וממילא מרגע זה אינה נחשבת של בעליה, וצריך הגנב להיות פטור מתשלומי ארבעה וחמישה.

בגמרא מוצעים שלושה פתרונות אפשריים-

איסור ההנאה של חולין שנשחטו בעזרה אינו מהתורה, ולכן אין הבהמה מופקעת מעיקר הדין מרשות בעליה, וממילא חייב הגנב שטבח בעזרה לשלם תשלומי ארבעה וחמישה.

חיובו של הגנב הוא על החיתוך הראשון שחתך בבהמה לפני שזו נאסרה בהנאה.

מדובר במצב מיוחד בו מחוץ לעזרה שחט הגנב פחות מהשיעור הנדרש לשחיטה, ובתוך העזרה סיים את פעולתו, כך שמעשה השחיטה ואיסור הבהמה בהנאה התרחשו בעת ובעונה אחת.

האפשרות השניה מתוך האפשרויות הנ"ל נדחית על פי דברי רב אשי-

"וטבחו" כולו בעינן וליכא

כלומר, אין הגנב הטובח חייב אלא אם כן השלים פעולת שחיטה מתחילתה ועד סופה.

הראשונים חלקו בפסיקת ההלכה בסוגיה זו-

הרמ"ה (מובא בשטמ"ק) פוסק שאיסור ההנאה החל על חולין שנשחטו בעזרה הוא מהתורה. מתוך כך הוא פוסק כאפשרות השלישית^[23]. הרמב"ם חולק ופוסק (כאפשרות הראשונה דלעיל) שאיסור ההנאה מחולין שנשחטו בעזרה אינו מהתורה, ולכן הוא פוסק כפשט המשנה, שהגנב השוחט חולין בעזרה חייב בתשלומי ארבעה וחמישה בכל אופן.

הגונב כלאים וטבח או מכר

התוספתא (ב"ק פרק ז), מביאה מחלוקת תנאים לגבי הטובח או מוכר בהמת כלאים (הנולדת מכבשה ותיש) שגנב:

הגונב... כלאים ומכרן משלם תשלומי ארבעה וחמשה דברי רבי מאיר

וחכמים אומרים אין משלם אלא תשלומי כפל בלבד

רבי לעזר אומר הכלאים מן הרחל ומן הגדי משלם תשלומי ארבעה וחמשה מן הכוי משלם תשלומי כפל ופטור מתשלומי שלשה

בגמרא (עז:) מובאת ברייתא ובה שיטתו של רבי מאיר בלבד. הגמרא מעמתת את שיטת רבי מאיר, הפוסקת ש"שה" הנאמר בפסוק כולל גם כלאיים, עם דברי רבא:

אמר רבא... כל מקום שנאמר שה, אינו אלא להוציא את הכלאים

הגמרא מסבירה שמהנאמר בתשלומי ארבעה וחמישה "כי יגנב איש שור או שה..." לומדים, מהמילה "או", שהדין כולל גם כלאיים. הגמרא מעירה שאכן ישנם מקומות בהם המילה "או" דווקא מלמדת הפוך, כמו למשל בפסוק הנאמר בקרבנות "שור או כשב או עז כי יוולד", שם נלמד מהמילה "או" שהדברים אינם כוללים כלאיים. רבא מסביר שהמילה "או" מלמדת דבר שונה בכל מקום לפי ההקשר- בפסוקים בהם עוסקים בתשלומי ארבעה וחמישה מדובר בשור ובשה, שאינם ברי זיווג, ולכן המילה "או" שם כוללת את הכלאיים, לעומת זה בפסוק "כשב או עז", כיוון שכבש ועז הינם ברי זיווג המילה "או" מוציאה את הכלאיים.

הרמב"ם פוסק על פי שיטת רבי מאיר, שהגונב וטובח בהמת כלאיים, חייב בתשלומי ארבעה וחמישה.

המוכר או טובח בהמה חסרה

עי' לקמן הל' יא-יב.

מכירה וטביחה על ידי אחר

הגמרא (עח:) מביאה ברייתא:

תנו רבנן: גנב ונתן לאחר וטבח, גנב ונתן לאחר ומכר,

גנב והקדיש, גנב והקיף, גנב והחליף, גנב ונתן במתנה, גנב ופרע חובו, גנב ופרע בהקיפו, גנב ושלח סבלונות בבית חמיו - משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

הרישא של הברייתא עוסקת בגניבה וטביחה על ידי שליח. הגמרא (עט.) מסבירה שלמרות שבכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה, כיוון שבמכירה עצם המעשה תלוי בשיתוף פעולה עם אדם אחר (הקונה), נלמד מזה לטביחה שאף בה גם אם טבח על ידי אדם אחר (שליח) חייב בתשלומי ארבעה וחמישה^[24].

הסיפא מונה וריאציות שונות של מכירה המתחייבים עליהן תשלומי ארבעה וחמישה. חוץ מהמכירה הקלאסית שהיא מסירת הבהמה לאדם אחר תמורת כסף, ישנה גם האפשרות להקדיש, הנחשבת כמכירה מצד זה שהבהמה משנה בעלות (עי' לעיל עמוד 28 לעניין מחלוקת הראשונים לגבי פרשנות דין זה בברייתא). כמו כן נחשבים כמכירה גם נתינת הבהמה במתנה או כפרעון חוב, ואפילו אם הגנב נותן את הבהמה לארוסתו הנמצאת עדיין בבית חמיו^[25].

הרשב"א מעיר שאין זה מובן מאליו שנתינת מתנה נכללת בכלל מכירה לעניין תשלומי ארבעה וחמישה, שכן במקרים אחרים בהם התורה מדברת על מכירה כמו בגונב אדם ומכרו או במכירת בית בעיר חומה, יש צורך במכירה בדווקא ונתינת מתנה אינה חשובה כמכירה. הרשב"א מסביר בשם הראב"ד, שבתשלומי ארבעה וחמישה הטעם לקנס היַתר על הכפל הוא משום שהגנב משתרש בחטא, כלומר, ממשיך להתנהג עם הבהמה כאילו היא שלו, ומרחיק אותה עוד יותר מבעליה החוקיים. לכן, אין הבדל בין מכירה לבין נתינה במתנה.

על פי הסבר זה מבואר גם דין השליחות המיוחד שברישא של הברייתא. כלומר, כיוון שהקנס אינו על עצם הטביחה, אלא על כך שהגנב מוסיף חטא על פשע ונוהג בבהמה כשלו, הרי שלא הטובח בפועל הוא שמשלם את הקנס אלא הגנב שהורה לחברו לטבוח.

הרמב"ם פוסק ככל דברי הברייתא להלכה.

המוכר ומשייר

אומרת המשנה (עח:):

מכרו חוץ מאחד ממאה שבו, או שהיתה לו בו שותפות... משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

כלומר, בכדי להתחייב בתשלומי ארבעה וחמישה על מכירה, יש למכור את כל הבהמה, והמשייר לעצמו אפילו חלק קטן, אינו חייב.

האמוראים חלקו בפירוש המשנה- איזה חלק מן הבהמה צריך לשייר בכדי שלא להתחייב-

אמר רב: חוץ מדבר הניתר עמו בשחיטה, ולוי אמר: חוץ מגיזותיה

כלומר, לוי סובר שכל המשייר דבר מה מהבהמה, אפילו את גיזותיה, נפטר מתשלומי ארבעה וחמישה. לעומתו סובר רב ששיור של גיזותיה אינו נחשב שיור. בכדי להיפטר מתשלומי ארבעה וחמישה יש לשייר במכירה דבר שבכדי להנות ממנו צריך לשחוט את הבהמה, קרי, חלק מבשרה. הגמרא ממשיכה ומבארת, שמחלוקתם של רב ולוי הינה חלק ממחלוקת תנאים רחבה יותר בין ארבע דעות שונות. שלוש מהן מופיעות בברייתא אחת-

מכרה חוץ מידה, חוץ מרגלה, חוץ מקרנה, חוץ מגיזותיה - אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה;

רבי אומר: דבר המעכב בשחיטה - אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ושאינו מעכב בשחיטה - משלם תשלומי ארבעה וחמשה;

ר' שמעון בן אלעזר אומר: חוץ מקרנה - אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, חוץ מגיזותיה - משלם תשלומי ארבעה וחמשה

עוד דעה (גרסה אחרת בדברי ר"ש בן אלעזר) מופיעה בברייתא נוספת-

ר' שמעון בן אלעזר אומר: מכרה חוץ מידה וחוץ מרגלה - אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, חוץ מקרנה חוץ מגיזותיה - משלם תשלומי ארבעה וחמשה

הגמרא מסבירה כל אחת מהדעות- תנא קמא, שכמותו סובר לוי, אומר שהמשייר משהו מכל הבהמה והמחובר לה פטור, מכיוון שנאמר "כי יגנב איש שור או שה וטבחו או מכרו", ומשמע שיש למכור את כל מה שגנב. רבי סובר שמכירה הושוותה לטביחה ולכן המשייר איבר הנצרך לשחיטה (להלן יבואר למה הכוונה) רק הוא יפטר מתשלומי ארבעה וחמישה. ר' שמעון בן אלעזר, על פי דבריו בברייתא הראשונה, סובר שכל המשייר חלק מהבהמה שעומד ממילא להיפרד ממנה, כגון גיזותיה, אינו משייר, ולכן המשייר את קרנה במכירה נחשב כמשייר. לפי הברייתא השניה סובר ר' שמעון בן אלעזר, שרק דבר הדורש טביחה (בשר הבהמה) נחשב שיור.

הגמרא מזהה את שיטת לוי עם שיטת תנא קמא, ואת שיטת רב עם שיטת ר' שמעון בן אלעזר בברייתא השניה.

הראשונים חלקו כמי לפסוק במחלוקת התנאים/אמוראים-

הרמב"ם פוסק כרב מול לוי, ולכן כותב שהמשייר הפטור הוא דווקא כזה שייר דבר הניתר עם הבהמה בשחיטתה. לעומתו, הרא"ש (סימן ט) פסק כשיטת תנא קמא של הברייתא, שהמשייר כל דבר בבהמה, ואפילו גיזותיה, פטור מתשלומי ארבעה וחמישה.

עוד חלקו הראשונים בהסבר שיטת רבי. רש"י והרשב"א מסבירים ש"דבר המעכב בשחיטה" הכוונה לאיבר שעם חסרונו נחשבת הבהמה ל"נבלה מחיים", בה אין השחיטה מוציאה אותה מידי נבלה. לעומתם, הראב"ד (מובא בשטמ"ק) פירש שהכוונה לאיבר חיוני לחיי הבהמה שבלעדיו הופכת היא לטריפה ואין שחיטתה מתירתה לאכילה.

הגמרא (סח.) דנה בסוג נוסף של מכירה שאינה שלמה -

ת"ש: וטבחו או מכרו - מה טביחה שאינה חוזרת, אף מכירה שאינה חוזרת...

כדאמר רב נחמן: פרט לשהקנה לשלשים יום, הכא נמי פרט לשהקנה לשלשים יום

פירוש, הברייתא לומדת מההיקש בין טביחה לבין מכירה שהמכירה צריכה להיות מהלך שאין להחזירו אחורה. הגמרא מפרשת שכוונת הברייתא שהמוכר לזמן מוגבל אין הדבר נחשב כמכירה.

על פי גרסה זו, פסקו רוב הראשונים, שהמוכר מכירה מוגבלת בזמן נחשב הדבר כשיור ואינו מתחייב בתשלומי ארבעה וחמישה. הרמב"ם אינו מביא את דין המוכר לשלושים יום, ובמקום זה פוסק דין אחר- המוכר מכירה מעוכבת, כלומר, שחלה רק שלושים יום לאחר העיסקה, ובינתיים הוכר הגנב וממילא מתבטלת העיסקה, פטור מתשלומי ארבעה וחמישה כיוון שבפועל לא היתה העברת בעלות.

המגיד משנה מסביר שלרמב"ם היתה גרסה שונה בגמרא לפיה נאמר "פרט לשהקנה לאחר שלשים יום" ולא "לשלשים יום".

הגמרא ממשיכה ומעלה מספר מקרים בהם ספק אם שייר המוכר (ונפטר בזאת מתשלומי ד' וה') אם לאו-

מכרה חוץ משלשים יום, (ב) חוץ ממלאכתה, (ג) חוץ מעוברה

נפרט ביחס לכל מקרה-

מכירה חוץ משלושים יום- רש"י פירש שהכוונה למי שמוכר אך מתנה ששלושים יום תהיה לו (למוכר) זכות לעשות מלאכתו בבהמה, כלומר, המכירה היא מכירה גמורה אך היא מותנית בזכות שימוש. בשטמ"ק מובא בשם גאון, שהכוונה למכירה מעוכבת, כלומר מכירה שתחול רק לאחר שלושים יום, והשאלה היא האם כבר לאלתר יהיה חייב המוכר או רק כעבור שלושים יום עם חלות העסקה^[26].

מכירה "חוץ ממלאכתה"- גם כאן רש"י מפרש שהמכירה גמורה, אלא שהמוכר מתְנה שהקונה יהיה חייב להחזיר לו את שווי המלאכה שיעשה בבהמה. בהתאמה, לדעת גאון, מדובר במקרה בו המוכר אומר לקונה שכל עוד הבהמה עוד לא מפוטמת ואינה ראויה לשחיטה, תהיה אצלו, ולאחר שתשמין תעבור לרשות הקונה. כלומר, גם כאן מדובר במכירה מעוכבת.

מכרה חוץ מעוברה- במקרה זה הגמרא מרחיבה בהסבר הספק- ראשית, הגמרא קובעת שלפי הדעה שעובר נחשב כאחד מאברי הבהמה ("עובר ירך אימו"), בוודאי שהמוכר חוץ מעוברה נחשב כמשייר, שאינו שונה ממשייר איבר כלשהו, ופטור. אפשרות אחת שמציעה הגמרא להסבר הספק היא האם כיוון שעובר עומד לפרוש מהבהמה ולהיות בהמה אחרת, אין המוכרה חוץ ממנו נחשב למשייר במכירה, או שמא כיוון שכעת העובר מחובר לבהמה נחשב הוא כמשייר ופטור. אפשרות נוספת להסבר הספק היא האם העובדה שהעובר ניתר עם אימו בשחיטתה אומרת שהמשיירו במכירה פטור או כיוון שאינו אחד מאיבריה המשיירו חייב.

מקרה נוסף המובא בגמרא ונותר בספק הוא אם הגנב קטע איבר מהבהמה ולאחר מכן מכרה. במקרה זה מצד אחד כשמכר לא שייר מאומה, אך מצד שני לא מכר את כל מה שגנב.

הרמב"ם לא הזכיר בין הספקות את המוכר חוץ מעוברה, ובהנחה שהרמב"ם פוסק שעובר ירך אימו^[27], הרי שברור מדוע- שהרי דין המוכר חוץ מעוברה נכלל בדין המוכר חוץ מאחד מאיבריה שניתרים בשחיטתה, בו פטור הגנב כמבואר לעיל. בשאר מקרי הספק משאיר הרמב"ם את הדין בספק.

לגבי ההלכה למעשה במקרי ספק עי' בדברינו בהלכות נזקי ממון פרק א הלכה יא שם הובאה מחלוקת הראשונים ביחס לתפיסה בספק ממון הנובע מספק בדין. בנוסף למחלוקת רוחב זו, בנידון דנן, כיוון שמדובר בקנס, חלוקים הרמב"ם והראב"ד. הראב"ד כותב שבניגוד לתשלומי ממון בהם הדין עומד בספק וממילא הממון עצמו עומד בספק, כאן אין חוב ממוני עד שבית הדין יפסקו כך, וכיוון שבית הדין לא פוסקים, כיוון שהדין בספק, אין מקום לתפיסה כלל. הרמב"ם אינו מבדיל בין ספק בתשלומי ממון לבין תשלומי קנס, ובכל אופן כל התופס אין מוציאין מידו.

תשלומי כפל בשותפים שגנבו

הגמרא בבבא מציעא (ח.) דנה ביכולתו של אדם המגביה מציאה לחבירו לקנותה עבור חבירו. רבא מעלה אפשרות שהמגביה לחבירו קנה חבירו רק אם נתכוון בהגבהתו לקנות אף לעצמו. רבא מוכיח את דבריו מדין השותפים שגנבו-

תדע, שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי, וגנב - פטור. ושותפין שגנבו - חייבין.

מאי טעמא - לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה?

כלומר, האומר לשלוחו לגנוב וגנב, פטור המשלח וחייב השליח בלבד. לעומת זאת, שותפים שגנבו חייבים שניהם בתשלומי כפל. מכאן לומד רבא שאף במקום בו אין אדם זוכה לחבירו, במקום בו נתכוון לזכות עבור עצמו יכול לזכות גם לחבירו.

רש"י פירש שמדובר בכגון שאחד השותפים מבצע לבדו את הגניבה וגונב עבור עצמו ועבור חברו. רש"י משתמש בעיקרון שהוסבר לעיל (עמוד 30) ולפיו חייבים ארבעה וחמישה גם בטביחה ומכירה על ידי שליח, ומסביר שגם גניבה עצמה הנעשית על ידי שליח, חייבים עליה כפל אם העושה את מעשה הגניבה בפועל מתכוון לגנוב גם עבור עצמו.

ראשונים רבים ובהם הר"ן הריטב"א והרמב"ן חלקו על רש"י, והסבירו שרבא מתכוון ששותפים שגנבו יחדיו, קרי, עשו פיזית ביחד את מעשה הגניבה, חייבים שניהם בכפל. לדבריהם, חייבים על ידי שליח דווקא בטביחה ומכירה, אך בגניבה קיים הכלל הבסיסי שאין שליח לדבר עבירה.

מלשון הרמב"ם קשה להבין מה עמדתו במחלוקת הנ"ל^[28].

בטור (שמח), מובאות שתי שאלות שנשאלו לרא"ש. שאלה אחת עוסקת באשה שגנבה חפצים מבעלה והשליכה מהחלון לאחיה שנטלם משם, ושאלה שניה בדבר אשה שגנבה ספרים מחמיה בעזרת קרובהּ, באופן שהיא הגביהה את הספרים והוא נטלם ונשאם משם. בשאלה הראשונה הרא"ש משיב שכיוון שהאשה כבר הגביהה את החפצים מעצמה, ויכלה לעשות את כל המעשה בעצמה, נחשבת היא כגנבת יחידית, ואין לתבוע את אחיה. לעומת זה, בתשובת השאלה השניה משיב הרא"ש שיכול בעל הספרים לגבות ממי שירצה מבין שניהם, כיוון שנחשב הדבר כשני גנבים הגונבים יחד, וזאת משום שהספרים כבדים ולא יכלה לשאתם משם לבדה.

שותף שגנב וטבח או מכר

הגמרא (עח:) מביאה ברייתא העוסקת בין השאר בדין תשלומי ארבעה וחמישה בבהמת שותפים שנגנבה ובשותפים שגנבו:

הגונב הקיטעת ואת החיגרת ואת הסומא, וכן הגונב בהמת השותפין – חייב [בתשלומי ארבעה וחמישה אם טבח או מכר],

ושותפים שגנבו – פטורים [כנ"ל].

הגמרא מיד מקשה מברייתא אחרת שם נאמר לכאורה הפוך-

והתניא: שותפין שגנבו - חייבין!

תחילה מנסה רב נחמן לתרץ-

כאן בשותף שגנב מחבירו, כאן בשותף שגנב מעלמא

כלומר, בשותף שגנב מחבירו וטבח או מכר, כיוון שאין הטביחה והמכירה כולה באיסור (שהרי יש לו חלק בגניבה) פטור. לעומת זאת, אם שותפים גנבו יחדיו ואחד מהם טבח, יתחייב הטובח בתשלומי ארבעה וחמישה.

הגמרא מקשה על תירוץ זה מברייתא-

יכול שותף שגנב מחבירו, ושותפים שגנבו יהו חייבין? תלמוד לומר: "וטבחו" - כולו בעינן וליכא

כלומר, מהפסוק "וטבחו" למדים שלא רק שאם חצי מהטביחה היתה בהיתר (כמו בשותף שגנב מחבירו וטבח, עי' לעיל עמוד 26) פטור הטובח מארבעה וחמישה, אלא שאף בשותפים שגנבו, וטבח אחד מהם, למרות שהטביחה כולה באיסור, כיוון שבצד החצי שגנב וטבח, טובח עוד את חציו של חבירו, פטור מארבעה וחמישה. במילים אחרות, "וטבחו", משמע שכל מה שטובח עתה הוא מה שגנב לפני כן. ממילא קשה כיצד להבין את הברייתא הפוסקת ששותפין שגנבו חייבים בארבעה וחמישה, והרי אף אם ייתכן לגנוב ביחד, לא ייתכן לשחוט ביחד!

למסקנה מתרץ רב נחמן-

לא קשיא: כאן בשותף שטבח לדעת חבירו, כאן בשותף שטבח שלא לדעת חבירו

כלומר, יש מצב בו שותפים גנבו, ולאחר מכן אחד מהם טובח ובכל זאת שניהם מתחייבים בארבעה וחמישה, וזאת במקרה בו זה שטבח עשה זאת מדעת חבירו. לכן, על חציו שלו חייב כרגיל, ועל חציו של חבירו חייב חבירו כיוון שהשוחט נחשב כשלוחו^[29].

הרמב"ם פוסק על פי אפשרות זו, שבשותפים שגנבו, ואחד מהם טבח או מכר, רק אם עשה זאת מדעת חבירו וכשלוחו חייבים לשלם ארבעה וחמישה.

גנב שנפסק דינו ואז טבח או מכר

הגמרא בבבא מציעא (טז:) מחלקת בין שני שלבים בגמר הדין של דיני ממונות. ראשית ישנו את השלב בו הדיינים אומרים לצד שיצא חייב "חייב אתה ליתן לו", כלומרף הדין עימך. ולאחריו ישנו שלב בו אמרים הדיינים לחייב הוראה יותר פסקנית- "צא תן לו".

האמוראים חלקו מה ההבדל בין שתי האמירות-

לדעת רב יוסף בר מניומי, ההבדל בא לידי ביטוי במקרה בו כחלוף זמן מרגע שפסקו הדיינים לטובתו של אחד הצדדים, מגיע הצד שיצא זכאי לגבות את המגיע לו וזה שכנגדו טוען שכבר פרע לו. אם הדיינים אמרו לו "חייב אתה ליתן לו", אין מאמינים לו שכבר פרע, שהרי לא קיבל עדיין הוראה פסקנית לשלם. לעומת זאת, אם הדיינים אמרו לו "צא תן לו", אנו מאמינים לו שכבר שילם.

רב זביד חולק ואומר שבין כך ובין כך מאמינים לחייב שאומר שפרע, שכן רוב האנשים אינם מדייקים ומבדילים בין שתי האמירות, ומבינים אותן כחיוב גמור. לדעתו, ההבדל בא לידי ביטוי במקרה בו החייב טוען שכבר פרע ועדים מעידים אותו שעוד לא פרע, והשאלה האם להחזיקו ככפרן. אם הדיינים אמרו לו "צא תן לו", אין לו שום תירוץ מדוע כפר בכסף חוץ מכוונות זדון טהורות. לעומת זה, אם הדיינים אמרו לו "חייב אתה ליתן לו", יכול הוא לומר שכפר בכסף בכדי להרוויח עוד זמן מתוך תקווה שבינתיים הדיינים יעיינו שוב בעניינו ויהפכו את פסקם.

הגמרא בבבא קמא (סח:) מביאה את דברי רבא, המציע הבדל נוסף בין שני המצבים- אמירת "חייב אתה ליתן לו" מול אמירת "צא תן לו":

אמר רבא: "צא תן לו", טבח ומכר - פטור, מ"ט? כיון דפסקוה למילתיה וטבח ומכר הוה ליה גזלן, וגזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה;

"חייב אתה ליתן לו", טבח ומכר - משלם תשלומי ארבעה וחמשה, מ"ט? כיון דלא פסקה מילתא אכתי גנב הוא.

כלומר, אם הדיינים פסקו שהגנב צריך לשלם כפל לבעלים ולאחר מכן טבח הגנב או מכר, תלוי דינו באופי פסקם של הדיינים. אם אמרו לו "צא תן לו", פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמישה, שהרי כבר לא גנב הוא אלא גזלן. לעומת זה, אם אמרו לו "חייב אתה ליתן לו", חייב בתשלומי ארבעה וחמישה שעדיין הוא בגניבתו הראשונה.

הראב"ד (הובא בשטמ"ק) מסביר שסברתו של רב זביד היא העומדת מאחורי דינו של רבא. כלומר, רב זביד אמר שלגיטימי שלאחר אמירת "חייב אתה ליתן לו", עדיין ינסה החייב שלא לשלם, מתוך תקווה שיהפכו הדיינים את דעתם, ולאחר אמירת "צא תן לו", כבר אין תירוץ לחייב מדוע הוא מתחמק מתשלומים. כך גם בענייננו, ברגע שהגנב חייב לשלם ונאמר לו "צא תן לו", הוא אמור להבין שכבר אין סיבה להתמהמה בתשלום ולהחזיר מיד את הגניבה ואם הכפל שהושת עליו. משאינו עושה כך, הרי הוא כמי שגזל את הבעלים ולכן כבר אין לו דין גנב אלא דין גזלן, ואינו משלם ארבעה וחמישה.

הרמב"ם פוסק על פי דברי רבא.

ההתחייבות בגניבה כמעשה קניין

המשנה בבבא קמא (עט.) עוסקת בקביעת הרגע בו מתחילה הגניבה והחיובים הקשורים בה:

גנב ב[תוך] רשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם, או שגנב חוץ מרשותם וטבח ומכר ברשותם, או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותם - משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אבל גנב וטבח ומכר ברשותם - פטור.

היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים - פטור, הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת - חייב.

נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים - פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת – חייב

ברישא, מחדשת המשנה שבכדי להתחייב בחיובי הגניבה, יש צורך במעשה דמוי קניין של הוצאה מרשות הבעלים (ביתם, חצרם וכדומה) או משיכה, אך מי שגנב (מבלי שהגביה) ברשות הבעלים ולא הוציא מרשותם, אינו מתחייב משום גנב, ולכן אף אינו מתחייב באחריות החפץ. כמו כן, אם טבח או מכר, אין הוא אלא מזיק ואינו מתחייב בתשלומי ארבעה וחמישה.

המציעתא ("היה מושכו ויוצא...") מוסיפה לפרש את המקרה של הגונב בתוך רשות הבעלים ומסבירה שניתן להתחייב משום גנב גם מבלי להוציא את החפץ מרשות בעליו, וזאת בעזרת הגבהתו, כדרך קניין.

בפירוש חלקה האחרון של המשנה התלבטה הגמרא, ובהמשך גם הראשונים. הגמרא מציעה תחילה, שמדובר בכגון שנתנו הבעלים לבעל חוב או לשומר, והגנב גנב מביתם של אלה, אך אפשרות זו נדחית כיוון שאין הבדל מבחינת דיניו של הגנב אם גנב מבית הבעלים או מבית שומר וכדומה.

לכן מסבירה הגמרא ש"היה מושכו" ו"הגביהו" שבחלק האחרון של המשנה, הכוונה לבעל החוב או לשומר, ומכאן ש"תיקנו משיכה לשומרים" (כלומר, השומר אינו חייב בחיוביו עד שאינו עושה מעשה דמוי קניין של משיכה או הגבהה של החפץ עליו הוא ממונה לשמור)

הראשונים חלקו באשר להבנת המקרה המדוייק המתואר בחלקה האחרון של המשנה על פי מסקנתה של הגמרא-

רש"י מציע שני פירושים:

לפי הראשון, המשנה עוברת לדבר על מקרה אחר (שאינו קשור לגניבה), בו בעליו של חפץ כלשהו נתנוֹ לבעל חוב או שומר, ומחדשת שהחפץ נכנס לחזקתם ולאחריותם של אלה רק לאחר הגבהה או הוצאה מרשות הבעלים, כך שאם "היה מושכו (השומר) ומת ברשות הבעלים, פטור (השומר, שעדיין לא החלה שמירתו)". כאפשרות זו משמע ברמב"ם בפירוש המשנה, ובדברי הראב"ד שלפנינו.

לפי פירושו השני של רש"י (בו הוא עצמו מצדד בסוף דבריו), הסיפא של המשנה הוא פיתוח של המקרה שתואר לעיל מינה. מדובר בכגון שהגנב, בעודו ברשותו של הבעלים, ולפני שהגביה את הגניבה, נתנה לְשומר מטעמו או לבעל חובו^[30]. בקרב הראשונים שאחזו בדרך זו יש שני פירושים ל"פטור" ול"חייב" שבמשנה-

לדעת המאירי ורבינו יונתן (מובא בשטמ"ק), הפטור והחיוב מתייחסים לגנב. כלומר, המשנה מלמדת אותנו שאם ביצע השומר או בעל החוב פעולה של קניין, חל מעשה הגניבה והרי הגנב אחראי לחפץ ומחוייב בתשלומים מרגע זה והלאה, ואף על פי שלא הגנב עצמו ביצע את פעולת הגניבה בפועל^[31]. לעומת זה, אם השומר או בעל החוב לא ביצעו פעולת משיכה מחוץ לרשותו של הבעלים ולא הגביהו, לא חלה הגניבה והגנב פטור, בדומה לאמור ברישא ובמציעתא^[32].

הרמב"ם בהלכה שלפנינו כותב "חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו" ומדוייק מדבריו אלה, שהפטור והחיוב אמורים כלפי השומר ובעל החוב מול בעליו של החפץ. כלומר, לפי הרמב"ם, אפילו אם השומר או בעל חובו של הגנב נטלו את החפץ בתום לב, הרי הם חייבים באחריותו מול הבעלים מרגע שהגביהו אותו (אף שמן הסתם אין הם חייבים בכפל), ולמרות שהגנב הוא ששלחם והטעה אותם, אין הוא חייב במאומה.

דיון בנושא של רגע חלות הגניבה קיים גם במקום נוסף. הגמרא בכתובות (לא.:) דנה באפשרות לבצע עבירה של חילול שבת ומעשה גניבה בעת ובעונה אחת. באופן ספיציפי מנסה הגמרא להבין את הברייתא הבאה:

הגונב כיס בשבת - חייב, שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור סקילה;

היה מגרר ויוצא מגרר ויוצא - פטור, שהרי איסור שבת וגניבה באין כאחד

כלומר, הסיפא מדברת על מקרה בו הגנב לא ביצע פעולת הגבהה, אלא גרר את הגניבה בעודה ברשות הבעלים (רשות היחיד), כך שמעשה הגניבה (דמוי הקניין), חל עם העברת הגניבה מרשות לרשות, בד בבד עם מלאכת ההוצאה מרשות לרשות. במקרה זה פטור הוא על הגניבה, כיוון שהעושה מעשה שיש בו מיתת בית דין המשולב במעשה החייבים עליו ממון, פטור מהממון (וראה לקמן בתחילת הפרק הבא, שם יורחב בנושא בעז"ה).

האמוראים נחלקו בהבנת הברייתא-

רבינא פירש שעל מנת להתחייב בגניבה די בהוצאה מרשות הבעלים לרשות הרבים, ואין צורך שיכניסה הגנב לרשותו שלו. לכן הוא מפרש את הברייתא כפשוטה- הגנב גרר את הכיס מרשות הבעלים, וכשהעבירו לרשות הרבים נתחייב בחיובי הגניבה וביצע איסור שבת (הוצאה מרשות היחיד לרשות הרבים) בעת ובעונה אחת. רבינא מוכיח את שיטתו מהנאמר במשנתנו "היה מושכו ויוצא ומת ברשות בעלים – פטור", כלומר, דווקא אם מתה הבהמה הנגנבת ברשות הבעלים פטור הגנב, אך אם הוציאה מרשותו, אפילו לרשות הרבים- חייב.

רב אחא חולק על רבינא, וסובר שהגנב הגורר מרשות הבעלים לרשות הרבים אינו מתחייב בכך בחיובי הגניבה, כל עוד לא הכניס לרשותו שלו. לכן, יש צורך לפרש את הברייתא לעיל באופן מיוחד כך שחיוב הגניבה וחיוב השבת יחולו כאחד^[33]. גם הוא מוכיח את שיטתו ממשנתנו. רב אחא מדייק מהנאמר "הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת – חייב", כך שגניבה על ידי הוצאה מרשות הבעלים צריכה להיות מאופיינת בהכנסה לרשותו של הגנב, כמו ההגבהה.

מקור שלישי בו קיימת התייחסות למעבר הגניבה לרשותו של הגנב נמצא בברייתא המובאת בסוגיית הגמרא (ב"ק סד:-סה.), הנדרשת על הכפילות שבפסוק "אם המצא תמצא בידו הגנבה... חיים שנים ישלם" (שמות כב ג):

"ידו" - אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר: "אם המצא תמצא", מכל מקום.

כלומר, הימצאה של הגניבה ברשותו המשתמרת של הגנב, די בה בכדי לחייבו בתשלומי הגניבה ובאחריות עליה.

הראשונים דנו בפסיקת ההלכה למעשה במחלוקת זו-

התוספות (בבא קמא עט. ד"ה "או" וכתובות לא: ד"ה "וברשות הרבים") מעלים את השאלה האם הפסיקה כרבינא או כרב אחא כרוכה בשאלה בדיני קניין האם משיכה ברשות הרבים קונה. אפשרות אחת היא לקשר בין הדברים. לפי אפשרות זו, כיוון שבעניין קניינים נפסק (עי' הלכות מכירה פרק ב הלכה ה) שמשיכה אינה קונה ברשות הרבים, מתאים הדבר לדברי רב אחא, האומר שהמשיכה מרשות הבעלים לרשות הרבים אינה מחילה את מעשה הגניבה. כך דעת ריצב"א המובאת בתוספות.

לעומתו, סובר ר"י (מובא אף הוא בתוס') שישנו הבדל בין הדיון לעניין חיובי הגניבה לבין הדיון לעניין חלות מכירה. לדבריו, בכדי להתחייב בגניבה אין צורך לעשות מעשה שכמותו יוצר מכירה בדיני מיקח וממכר, כיוון שהגנב אינו קונה את החפץ הנגנב אלא רק מתחייב באונסיו. לכן, גם אם בהקשר של מיקח וממכר צריכה המשיכה להכניס את החפץ הנקנה לרשותו של הלוקח, בהקשר של גניבה די שהגנב יוציא את החפץ מרשות של בעליו (כשיטת רבינא).

הטור (שנא) בהסברו את הברייתא של הגורר כיס בשבת, מבארה לפי שיטת רב אחא^[34]. בהתאמה, כותב הטור, (שמח), כדברי הברייתא בבבא קמא (סד), המחייבת את הגנב בכפל כאשר הגניבה ברשותו- "בחצרו בגגו ובקרפיפו"^[35]. מכל אלה משמע שהטור פוסק, שלא די שיוציא הגנב את הגניבה מרשות הבעלים, אלא צריך הוא להכניסה לרשותו, או לעשות פעולה שזו משמעותה כגון משיכה בסימטה או בצידי רשות הרבים או הגבהה אפילו ברשות הבעלים.

לעומתו, הרמב"ם (בפרק הבא, פרק ג', הלכה ב), פוסק כרבינא, שגרירת הגניבה מרשות הבעלים לרשות הרבים מחילה את הגניבה עם כל חיוביה^[36].

השו"ע (שמח ד) העתיק את לשון הטור, אך בהמשך (שנא א) כתב כדברי הרמב"ם וכשיטת רבינא.

המטמין בחורשים

בתוך הדיון על המעשה שעל ידו הגנב מתחייב בגניבה, מביאה הגמרא (עט:) את דברי ר' אלעזר:

אמר ר' אלעזר: ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר - משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

אמאי? הא לא משך!

אמר רב חסדא: שהכישה במקל

כלומר, ר' אלעזר מצייר מציאות של חיוב בגנב ש"הטמין בחורשין". רב חסדא מבאר שהיה מעשה דמוי קניין (שכפי שלמדנו הוא תנאי להיווצרות חלות הגניבה) מצד הגנב בכך שהיכה/ניתב את הבהמה במקל.

הראשונים חלקו בהבנת המקרה המתואר בדברי ר' אלעזר ורב חסדא-

רש"י מפרש שהכוונה לגנב שהתחבא בין עצי החורש, גנב בהמה על ידי הכאתה וניתובה במקל ואז שחטה. החידוש בדברי ר' אלעזר לפי פירוש זה נוגע בעיקר לכך שמדובר בגניבה ולא בגזילה למרות שהגנב התחבא לעיני עדים ("ראוהו שהטמין") והיה מודע לכך שרואים אותו.

הרמב"ם מבין אחרת. לדעת הרמב"ם הכוונה לגנב שהטמין את הבהמה עצמה בין עצי החורש, כלומר, הקיפהּ בעצים כך שלא תיראה. מפשט דברי ר' אלעזר משתמע שהכנסתה של הבהמה לבין עצי היער נחשב כהכנסתה לחצרו של הגנב, פעולה הנחשבת כיוצרת חיוב. אמנם, מכיוון שמצד האמת אין זו רשותו של הגנב, מתקן ר' חסדא ומסביר שהגנב הכיש (=הכה) את הבהמה במקל כך שבפועל ביצע בה משיכה במו ידיו^[37].

הרמב"ם פוסק להלכה את דברי ר' אלעזר על פי הערתו של רב חסדא, על פי הבנתו הנ"ל.