פרק ד

נגזל נשבע ונוטל

כפי שנתבאר בדברינו על ההלכה האחרונה שבפרק הקודם, המשנה בשבועות (מד:) מונה את הנגזל בין אלה שתיקנו להם חכמים להיות נשבעים ונוטלים. בהמשך המשנה ובגמרא מבואר שהדברים אינם אמורים במקרה בו כל שראו העדים הוא רק שנכנס לבית חבירו במטרה למשכנו (ולא ראו שהוציא כלים) שהרי ידוע הדין ש

האי מאן דנקיט נרגא בידיה (=לקח גרזן בידו), ואמר איזיל ואקטליה לדקלא דפלניא (=אלך ואכרות דקלו של פלוני), ואשתכח דקטיל ושדי - לא אמרינן דהוא קטליה, אלמא עביד איניש דגזים ולא עביד (=אומר אדם דבר גוזמה ולא עושה כדבריו)

כלומר, אדם שאמר שבכוונתו לעולל דבר מה לחבירו (במקרה זה, לקצוץ את דקלו), ואכן אירע הדבר (נמצא דקלו קצוץ), אין בעדות על אמירתו בכדי להוות הוכחה שהוא עשה זאת. ואף כאן, העובדה שנכנס לבית חבירו ליטול משם דברים, אינה מעידה שאכן נטל.

לכן מסבירה הגמרא שמדובר בכגון שראו עדים שנכנס לבית חבירו ונטל כלים, אך כיון שנטל את הכלים תחת כנפיו, אין העדים יכולים לומר מה בדיוק נטל. במקרה זה, כיוון שברור שנטל כלים, תיקנו חכמים לבעל הבית שיטול כדבריו בשבועה.

בהמשך (מו:) מעלה הגמרא את השאלה- מה הדין כאשר בעל הבית טוען שגזל הלה ממנו חפץ יקר מאד כגון כוס של כסף-

אמר ליה רב יימר לרב אשי: טענו בכסא דכספא, מאי?

חזינא, אי איניש דאמיד הוא, או איניש דמהימן הוא דמפקדי אינשי גביה - משתבע ושקיל, ואי לא - לא.

כלומר, רב אשי מסביר, שמוציאים ממון מהגזלן על פי טענת התובע רק במקום בו סביר שהיה כזה ממון ברשות בעל הבית, אם משום שמדובר באדם אמיד, או משום שמדובר באדם שאנשים נוהגים לסמוך עליו ולהפקיד אצלו דברים יקרים^[77].

הראשונים חלקו מה הדין כאשר העדים מעידים שנכנס לבית חבירו, אך לא ראו שהוציא כלים, והנתבע מכחיש את העדים וטוען שמעולם לא נכנס לבית חבירו.

הרמב"ם לפנינו כותב שבמקרה זה פטור הנתבע, כשם שהיה פטור לו היה אומר שאכן נכנס ולא לקח כלום.

הטור (צ) מביא את דברי הרמב"ם וחולק. לדעתו במקרה זה נשבע בעל הבית ונוטל, כיוון שלא ניתן להשביע את הנתבע, שהרי ברור שהוא משקר, ודי בכך בכדי לפוסלו לשבועה^[78].

השו"ע (צ א-ב) פוסק את הדין הכללי, ובמקרה של המכחיש את העדים ואומר שמעולם לא נכנס (ולא ראו העדים כלים), פוסק כרמב"ם. הרמ"א פוסק במקרה זה כטור.

עדות עד אחד בממשכן את חבירו

עי' דברינו על הלכה יג להלן

הנשבעים מכוחו של בעל הבית

כאמור, המשנה (שבועות מד:) עוסקת במקרה בו קיימים שני עדים המעידים על הגזל אך לא יודעים מה בדיוק נגזל, ובנוסף ישנו את בעל הבית התובע בטענת ודאי, וטוען שהנכנס לקח כך וכך. הגמרא (שבועות מו:) מעלה מקרה בו בעל הבית עצמו אינו יודע מה נלקח, כיוון שלא היה שם, אך מצד שני, אנשים אחרים הבאים מכוחו של בעל הבית (ולכן אינם יכולים לשמש כעדים) טוענים שהם יודעים מה בדיוק לקח הממשכן:

אמר רבא: אפילו שומר נשבע, אפי' אשתו של שומר נשבעת.

בעי רב פפא: שכירו ולקיטו, מאי? תיקו.

כלומר, רבא פוסק שהשומר שהפקיד בעל הבית על ביתו, או אפילו אשתו של השומר, אם ברור להם מה בדיוק לקח הממשכן, יכולים להישבע על כך, ויטול בעל הבית ממנו. רב פפא מעלה את השאלה האם אדם אחר הבא מכוחו של בעל הבית כמו פועל ("שכירו ולקיטו") יכול אף הוא להישבע עבור בעל הבית, ושאלה זו נשארת בלתי פתורה^[79].

הרמב"ם פוסק שכיוון שמדובר בספק, אין משביעים את הפועל, כיוון שלא ניתן להוציא ממון מהגזלן על פיו.

השו"ע (צ ד) פוסק כרמב"ם.

השבת הגזילה כשזהות הנגזל מוטלת בספק

במשנה ביבמות (קיח:) חולקים התנאים במקרה בו גזל אדם אחד מחמישה וכל אחד מהחמישה טוען שהוא הנגזל:

גזל אחד מחמשה ואין יודע מאיזה גזל, כל אחד אומר אותי גזל - מניח גזילה ביניהן ומסתלק, דברי רבי טרפון;

רבי עקיבא אומר: אין זו דרך מוציא מידי עבירה, עד שישלם לכל אחד ואחד.

כלומר, רבי טרפון פוסק שאין לו לגזלן להשיב יותר ממה שגזל. לעומתו רבי עקיבא פוסק שעליו לשלם לכל אחד ואחד, כך שבכל אופן יקבל הנגזל האמיתי את הגזילה שנגזלה מאיתו.

בגמרא (שם) מובאת ברייתא:

רבי שמעון בן אלעזר אומר: ... לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא על שלקח מקח מחמשה בני אדם ואין יודע מאיזה מהן לקח, שמניח דמי מקח ביניהן ומסתלק,

לא נחלקו אלא שגזל מחמשה, שאמר ר' טרפון: מניח גזילה ביניהם ומסתלק, ורבי עקיבא אומר: עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד

בהמשך הגמרא מבואר, לדעת רבי שמעון בן אלעזר, ששיטת רבי עקיבא היא שיש לקנוס את הגזלן, שכן עבר איסור, ואילו שיטת ר' טרפון היא שאין לקונסו.

במשנה במסכת בבא מציעא (לז.) מובא מקרה דומה מאד שגם בו אדם יודע שהוא חייב למישהו אך מסופק למי הוא חייב:

אמר לשנים: גזלתי לאחד מכם מנה, ואיני יודע איזה מכם. או: אביו של אחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה הוא - נותן לזה מנה ולזה מנה, שהודה מפי עצמו.

שנים שהפקידו אצל אחד, זה מנה וזה מאתים, זה אומר שלי מאתים וזה אומר שלי מאתים - נותן לזה מנה ולזה מנה, והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. אמר רבי יוסי: אם כן מה הפסיד הרמאי? - אלא, הכל יהא מונח עד שיבא אליהו.

הגמרא (שם) מסבירה שמשנה זו, בניגוד למשנה ביבמות, עוסקת במקרה בו הגזלן בא מיוזמתו ורוצה להשיב את הגזילה לנגזל, והנגזל עצמו אינו יודע שגזלו. כלומר, בעוד שבמשנה ביבמות ארבעה מתוך החמישה הם רמאים, במשנה שבבבא מציעא הנגזלים הפוטנציאליים אינם יודעים בעצמם מי הוא הנגזל האמיתי, והספק נובע כולו מאי ידיעתו של הגזלן, שכך מורה לשון המשנה "שהודה מפי עצמו". הגמרא מבארת שבמקרה זה המשנה דורשת שיחזיר לכל אחד אך רק אם רוצה לצאת ידי חובה כלפי שמיא. כלומר, בית הדין אינו מחייב אותו לשלם לכל אחד ואחד מהנגזלים האפשריים.

בהמשך מבינה הגמרא (לז:) את לשון "מניח גזילה ביניהם ומסתלק" שבדברי רבי טרפון (במשנה ביבמות), באופן כזה שהגזלן מניח את הגזילה שיתחלקו בה הנגזלים כולם. על כך תמהה הגמרא לאור הדין האמור באבידה:

והאמר רבי אבא בר זבדא אמר רב: כל ספק הינוח - לכתחילה לא יטול, ואם נטל - לא יחזיר!

כלומר, חפץ שספק אבד ספק בעליו הניחו שם, ואין בו סימן, אין ליטלו אפילו במטרה להשיבו, שאם הניחוֹ הבעלים שם יחזור ולא ימצאו. ואם בכל זאת נטל, אסור להשיבו לאף אחד כי מאחר שאין בחפץ סימן, לעולם אין לדעת אם הוא אכן נותן את החפץ לבעליו או לא. מדין זה נלמד שאין לו לאדם, אם אינו הבעלים, למסור חפץ, כאשר סביר שעקב כך יגיע החפץ לידי אדם אחר שגם הוא אינו הבעלים^[80]. ואם כן, גם כאן, מדוע מוציאים את הגזילה מיד הגזלן ומחלקים אותה בין הנגזלים, והרי בוודאי שיפסיד הנגזל האמיתי חלק גדול מרכושו.

הגמרא מתרצת שאכן הדין הוא שאין הגזילה מתחלקת בין החמישה אלא מונחת בבית דין עד שיסכימו החמישה מי יטלנה או עד שיתברר העניין בדרך אחרת.

רוב הראשונים, ובתוכם הרמב"ם, פוסקים כרבי עקיבא, שאם לא בא הגזלן מעצמו, קונסים אותו ומשלם גזילה לכל אחד מהטוענים כלפיו. כמו כן, בעקבות המשנה והגמרא בבבא מציעא, פוסק הרמב"ם שאם בא הגזלן מעצמו, ואף אחד מהנגזלים אינו טוען טענת ודאי שאותו גזל, אינו חייב הגזלן, מדיני אדם, לשלם גזילה לכל אחד ואחד^[81], ואם בא לצאת ידי שמים, עליו לשלם, גם במקרה זה, לכל אחד ואחד מהנגזלים האפשריים, כך שיוודא שהגזילה הושבה לבעליה.

לגבי המקרה בו משלם הגזלן רק גזילה אחת, פוסק הרמב"ם שהנגזלים האפשריים חולקים אותה ביניהם.

דעת מיעוט בראשונים היא דעתו של בעל המאור (בבא קמא לו: מדפי הרי"ף) הפוסק כרבי טרפון. בעל המאור למד את שיטתו מהמשנה בבבא קמא (קג.) הדורשת מהגזלן שכפר ונשבע לשקר, ללכת אפילו למָדַי^[82] בכדי להשיב את הגזילה, ומכך שהגבילה המשנה את דבריה רק לגזלן שנשבע לשקר, משמע שאין הלכה כרבי עקיבא המחייב גם גזלן שלא נשבע להוציא ממון רב יותר משיעור הגזילה בכדי להשיבה לבעליה.

הלחם משנה תמה על פסקו של הרמב"ם, שהרי הגמרא פסקה ש"מניח ביניהם ומסתלק" הכוונה אינה שיחלוקו, שאז בוודאי הנגזל האמיתי מפסיד, אלא שיהא מונח בבית דין. הש"ך (שסה ס"ק ג) מסביר, שהרמב"ם לומד את הגמרא כאמורה כלפי המקרה בו כל אחד מהטוענים כלפי הגזלן טוענים טענת ודאי, כך שבוודאות כולם חוץ מאחד רמאים. במקרה זה אין לחלוק ביניהם את הגזילה, מכיוון שבוודאי נותנים חלק לרמאי. לעומת זאת, כאשר בא הגזלן מעצמו, והנגזלים אינם טוענים טענות ודאיות, ניתן לחלוק.

השו"ע (שסה א-ב) כותב כדברי הרמב"ם.

המודה (חלקית) בגזילה ואין עדים שגזל

נושא זה יידון בהמשך (הלכה יד).

מה בין הנכנס לבית חבירו שלא בפניו לבין הנכנס לבית חבירו בפני חבירו

כאמור לעיל, הגמרא (מו.:) מבארת שהמשנה שקבעה שבעל הבית נשבע ונוטל, עוסקת במקרה בו ראו עדים שגזל ולא ראו מה גזל וכדברי הגמרא-

אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו.

מיד לאחר מכן מביאה הגמרא דין בשם רב יהודה:

אמר רב יהודה: ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, ואמר לקוחין הן בידי - אינו נאמן;

ולא אמרן אלא בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, אבל בעל הבית העשוי למכור את כליו - נאמן;

ושאין עשוי למכור את כליו נמי - לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין, אבל דברים שדרכן להטמין - נאמן;

ושאין דרכן להטמין נמי - לא אמרן אלא איניש דלא צניע, אבל איניש דצניע - היינו אורחיה;

ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין, אבל בגנובין - לאו כל כמיני', לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן;

ולא אמרן אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר, אבל דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר - נאמן, דשלח רב הונא בר אבין: דברים העשוין להשאיל ולהשכיר, ואמר לקוחין הן בידי - אינו נאמן.

כלומר, רב יהודה מדבר על מקרה בו ישנה עדות שלקח אדם כלים מבית חבירו כאשר הם טמונים תחת כנפיו. לאחר מכן אותו אדם טוען שהם לקוחים בידו, כלומר, שקנאם מבעל הבית, בעוד שבעל הבית טוען ששאולים היו בידו. יש להדגיש, כי בניגוד למקרים הראשונים הנידונים בפרק, בהם ברור שהיה גזל והשאלה היא של מה, כאן המצב הפוך- אין מחלוקת בין הצדדים על זהות הכלים שנלקחו, וכל השאלה היא האם נלקחו הכלים בתורת שאלה או שקנאם הנאשם מבעל הבית. במקרה זה אומר רב יהודה שצריכים להיות כמה תנאים בכדי שנאמין לבעל הבית שהכלים שאולים ביד הנוטלם:

מדובר בבעל בית שאין דרכו למכור את כליו (כלומר, אם מדובר למשל על חנות, סביר שהיוצא עם כלים משם קנאם מהבעלים).

העובדה שמוציא הכלים הטמינם תחת כנפיו, מאששת את טענת בעל הבית, שכן השואל כלים מתבייש ומחביאם, ואילו הקונה כלים אינו מצניעם. אמנם, אם מדובר בכלים שדרך בני אדם להצניע, או באדם שדרכו להצניע כלים שכאלה, אנו מאמינים למוציא הכלים, הטוען שקנאם.

צריך שבעל הבית יטעון דבר סביר, כמו שהכלים שאולים ביד המוציאם, אך אם טען שהמוציא גנב את הכלים, אם מדובר באדם שאינו מוחזק להיות גנב, אין מאמינים לבעל הבית.

צריך שהכלים המדוברים יהיו מסוג שרגילים להשאילם ולהשכירם. במקרה זה סביר שטענת בעל הבית, שרק השאיל את הכלים לחבירו ולא מכרם, היא הנכונה^[83].

הראשונים דנו בהבנת דינו של רב יהודה וביחס בין דבריו לבין דין המשנה שנגזל נשבע ונוטל-

הרי"ף (כז:-כח: מדפיו) ובעקבותיו הרמב"ם (לפנינו ובהלכות טוען ונטען ט ד) סוברים שרב יהודה דיבר על עניין שונה לגמרי מאשר המשנה. לפירושם מדובר במשנה על אדם שנכנס לבית חבירו כאשר חבירו אינו שם, או שנכנס לבית חבירו כאשר חבירו שם, אך ברור שאינו עושה זאת בהסכמתו כגון שהעדים רואים שהוא מכריז שנכנס למשכנו, ובעל הבית עומד ומוחה. במקרה זה, אם העדים מעידים גם על כך שיצא עם כלים מסויימים בידו, הרי מכילה שדבריהם מכילים באופן חד משמעי עדות שאותו אדם הוא גזלן. במקרה שכזה, כיוון שעל זהותם המדוייקת של הכלים אין לנו עדות, תיקנו חכמים שהנגזל נשבע מה ניטל ממנו, ונוטל מהגזלן, וזאת כקנס על העבירה שברור שעשה הנכנס. כל החילוקים שבדברי רב יהודה, הכוללים את השאלה האם דרכו של בעה"ב למכור, מה המשמעות של העובדה שהצניע את מה שהוציא וכו', אינם רלוונטיים במקרה של גזלן^[84].

לדעת הרי"ף והרמב"ם, רב יהודה, שלא כמשנה, דיבר על מקרה בו העדים אינם מעידים על גזל מובהק, אלא על מקרה בו הוציא האחד כלים מבית חבירו לעיני חבירו (בניגוד למקרה הראשון, כאן זהותם של הכלים אינה שנויה במחלוקת), וחבירו לא מחה בו, ולאחר זמן רוצה בעל הבית את הכלים בחזרה ואומר שרק היו שאולים ביד המוציא, ואילו המוציא אומר שקנאם. במקרה זה השאלה הבסיסית אינה קנס "נגזל נשבע ונוטל", בו עסקה המשנה, אלא שאלת חזקת מיטלטלין באופן כללי, כלומר, באיזו מידה ובאילו מצבים העובדה שחפצים מסויימים נמצאים תחת ידו של אדם מעידה על כך שהם שלו. בעקבות הבנה זו מביא הרמב"ם את דברי רב יהודה במלואם בהלכות טוען ונטען (ט ד) ולא כאן בהלכות גזילה^[85].

חלוקה זו, המפורשת בדברי הרי"ף והרמב"ם, פחות חד משמעית בדברי הרא"ש (סי' ה) והטור (צ) מהם ניתן להבין שארבעת התנאים הנ"ל רלוונטיים גם במקרה של הנכנס למשכן את חבירו.

עוד נקודה הנמצאת במחלוקת בין הפוסקים קשורה לשאלה האם ארבעת התנאים שלעיל אמורים גם במקרה בו המעשה של הוצאת הכלים אירע כאשר בעל הבית לא היה בבית.

כפי שצויין לעיל, דעת הרי"ף (שם), הרמב"ם והטור בזה, היא שכל עדות על לקיחת כלים מבית בעל הבית כאשר הוא אינו שם, הרי היא בהגדרתה עדות על גזל (כדברי הרמב"ם כאן "שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאן בפני עדים הרי זה בחזקת גזלן"), ולכן הדין בה שאם לא ידוע מה נטל הלוקח, ישבע בעל הבית ויטול ואם ידוע מה לקח, מחייבים אותו להשיב ללא שבועה.

לעומת זאת דעת רב האי גאון (משפטי שבועות חלק ב שער ב, ובתשובה המובאת ברי"ף) היא שאפילו אם בעל הבית לא היה בבית כאשר נכנס המוציא את החפץ, בכל זאת, אם טוען המוציא שהוציא ברשותו של בעל הבית (כגון שמכר לו) זהו דינו של רב יהודה, וכל ארבעת החילוקים הנ"ל שרירים וקיימים.

בגנב מפורסם

ראינו לעיל שרב יהודה מגביל את דינו, שבעל הבית נאמן, למקרה בו טוען בעל הבית שהחפץ שאול בידי זה שהוציאו מהבית. כאשר טוען בעל הבית שהחפץ נגנב, כיוון שהמעשה היה במעמד בעל הבית, אין אנו מאמינים לבעל הבית, שכן אין אנו מחזיקים את המוציא כגנב (תנאי ג' לעיל).

הרי"ף (שם) מסיק מכאן, שאם המוציא הוא גנב ידוע, וטוען בעל הבית שמדובר בגניבה, מאמינים לו.

הרמב"ם הולך בעקבותיו, ופוסק בהלכות גניבה (ה יב) שאם המוציא הוא גנב מפורסם, וטוען בעל הבית לגניבה, ונתקיימיו כל שלושת התנאים האחרים, מאמינים לבעל הבית, וכן פסק השו"ע (צ יד)

הדין כשעד אחד מעידו

בכמה מקומות בש"ס (כתובות פז:, שבועות מ., ב"מ ג:) נפסק שעדות עד אחד אינה יכולה אמנם לחייב בעונשין, ולא ניתן להוציא ממון על פיה, אך היא כן מחייבת שבועה מהתורה. כלומר, אם במקרה של מישהו שנתבע לשלם חוב וכופר בכולו ואין עדים, הרי הוא פטור (מדין תורה) ללא שבועה, אם יש עד אחד שהוא חייב כסף, מוטלת עליו חובת שבועה מהתורה.

עוד כלל (עי' בהלכה הבאה) הוא שהמתחייב שבועה ואינו יכול להישבע, משלם.

הרמב"ם דן בשני מקרים בהם עד אחד מעידו. הראשון הוא לעיל בהלכה ה, שם עוסק הרמב"ם בדין הדומה לזה המתואר במשנה, שיש עדות שלקח האחד כלים מבית חבירו, וחבירו מכחיש, אלא שהעדות היא של עד אחד בלבד. במקרה זה, כיוון שאין עדות של שנים על הגזילה, לא ניתן להחזיק את הנתבע כגזלן, ולכן אין בעל הבית נשבע ונוטל. מאידך, כיוון שעד אחד מחייב שבועה, צריך הנתבע להישבע שהאמת כדבריו ולא נטל מאומה מחבירו.

המקרה הנידון בהלכה זו, הוא מקרה אחר בו מוסכם על הכל שנטל הנתבע כלי מביתו של בעל הבית בעוד האחרון אינו שם, וגם מוסכמת זהותו של הכלי. לו היתה עדות של שני עדים על כך, היה הנתבע חייב להחזיר את הכלי מיד, אף בלי שישבע בעל הבית, שכן, כפי שצויין לעיל, לדעת הרמב"ם כל נטילת דבר מבית בעל הבית כאשר הוא אינו שם היא בחזקת גזילה. אמנם כאן יש רק עד אחד, ולכן לו היה הנתבע מכחיש את כל המעשה מתחילה ועד סוף, היה נשבע שבועת התורה שהאמת כדבריו ונפטר, אלא שכאן הוא אינו מכחיש את העובדות שראה העד אלא רק מפרש אותן אחרת (הוא טוען שהכלי שנטל הוא שלו), ולכן אינו יכול להישבע כנגד העד, ומחזיר את הכלי כאילו היו שני עדים (העיקרון זהה למקרה שיבואר בהלכה הבאה).

השו"ע (צ יד-טו) פוסק כדברי הרמב"ם.

החוטף דבר מחבירו בפני עד אחד- דין "נסכא דרבי אבא"

הגמרא בשבועות (לב:) מספרת על מקרה שבא לדין לפני רב אמי:

ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דרב אמי; הוה יתיב רב אבא קמיה, אזל אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה, אמר ליה: אין, חטפי ודידי חטפי;

א"ר אמי: היכי לדייני דייני להאי דינא? לישלם? ליכא תרי סהדי! ליפטריה? הא איכא חד סהדא דמחטף חטף! לישתבע? כיון דאמר: אין, חטפי ודידי חטפי, הוה ליה כגזלן!

א"ל רב אבא: הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם

כלומר, מדובר באדם שחטף מחבירו חתיכת מתכת יקרה, ובאו לפני בית דין, ויש עד אחד למעשה החטיפה. כמו כן, הנתבע מודה שהעד ראה נכונה, אלא שהוא אומר שמה שחטף הוא בכלל שלו. רב אמי התלבט כיצד לפסוק. מצד אחד לא ניתן לחייב על פי פחות משני עדים. מצד שני לא ניתן לפטור את הנתבע מכל וכל, שהרי עד אחד מעיד נגדו, ויש בעד אחד בכדי לחייב לפחות שבועה. מצד שלישי אף לא ניתן להשביע את הנתבע, שכן הוא מודה שחטף והרי הוא גזלן ואין משביעים גזלן^[86]. רב אבא פסק שכיוון שהוא מחוייב שבועה (שהרי יש עד אחד נגדו), ואינו יכול להישבע (שהרי אינו מכחיש את העד), משלם.

התוספות (שם ד"ה "הוה ליה") מסבירים שהגמרא לא יכלה לומר שמשלם החוטף פשוט מפני שהודה שחטף (ללא קשר לעד). והטעם- שאם היה מודה שחטף מבלי שהיה עד אחד נגדו, ניתן היה להאמין לו שאכן החפץ שלו מתוך כך שיש לו מיגו (כלומר, שהרי יכול היה להכחיש את העניין מכל וכל, ומכיוון שהודה בחטיפה נאמין לו גם שאת שלו חטף), ולכן רק בגלל העד שמעיד נגדו אנו לא מאמינים שהחפץ באמת שלו.

אכן, הרמב"ם לעיל (הלכה יא) מדבר על מקרה בו לא היו עדים כלל, והודה הגזלן שגזל, אך טען שגזל פחות ממה שטוען בעל הבית, או שטוען שחטף דבר השייך לו. בהתאמה לדברי התוספות, פוסק הרמב"ם שמאמינים לטענת הגזלן מטעם "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", ורק משביעים אותו שהאמת כדבריו.

הרמב"ם ורוב הראשונים פוסקים כר' אבא, וכן פוסק השו"ע (שסד ג-ד).

החוטף מיד חבירו או הנוטל מביתו בפני עד אחד ואין העד יודע מה חטף

הרמב"ם מסכם את הפרק בשלוש הלכות שהן וריאציות על המקרה של "נסכא דרבי אבא" כפי שהוא מובא בגמרא. המשותף לכולן הוא שמדובר במקרים בהם העד אינו יודע מה בדיוק או כמה בדיוק חטף:

כשהתובע והנתבע מודים כמה חטף- במקרה זה היתה סברה לומר שדווקא נאמין לחוטף הטוען שאת שלו חטף, במיגו. כלומר, לו היה רוצה לשקר היה יכול לטעון שחטף רק משהו קטן (שהעד אינו מכחישו בזה), ומתוך שמודה שחטף עשרים (כפי שטוען התובע), נאמין לו גם שאת שלו חטף^[87]. הרמב"ם טוען שאין הדין כך, ושמחייבים את החוטף לשלם את כל מה שמודה שחטף^[88].

כשהתובע אומר שחטף הרבה, והנתבע אומר שחטף מעט- במקרה זה משלם החוטף את מה שמודה שחטף, על פי המבואר במקרה הקודם. לגבי הנותר קובע הרמב"ם שישבע החוטף ויפטר. אמנם הרמב"ם מתלבט איזו שבועה צריך החוטף להישבע על השאר.

מצד אחד המקרה דומה למודה במקצת, החייב שבועה מדאורייתא, שהרי גם כאן התובע אומר שהחוטף חייב לו הרבה, והחוטף אומר שלא חטף אלא מעט.

מצד שני יש הבדל בין מקרה זה לבין דין מודה במקצת הרגיל, כיוון שכאן החוטף אומר שהוא לא חייב כלום לחבירו, משום שלדבריו כל מה שחטף היה שלו. רק בגלל החזקה שכל מה שבידו של אדם שלו הוא אנו אומרים שמה שמודה החוטף שחטף יחזיר. לכן, המקרה שלנו אינו "מודה במקצת" במובן המקובל של המילה.

הרמב"ם פוסק על פי הדרך השניה.

כמו במקרה הקודם, אלא שהתובע אינו בטוח שאכן לקח הנתבע כל כך הרבה (טענת שמא)- במקרה זה, השייך למשל אם מדובר על לקיחה מבית, כאשר אין בעל הבית שם, קובע הרמב"ם שעל ההפרש בין מה שמודה הנתבע שלקח לבין מה שטוען התובע, פטור הנתבע אפילו משבועה. טעמו של הרמב"ם הוא, מפני ששבועת היסת אין נשבעין על טענת ספק, אלא רק על טענת ודאי^[89]. הראב"ד תמה על דין זה, שהרי אם טענתו של התובע על גובה הסכום היא טענת ספק, מדוע שנחשיב את הנתבע כ"מחוייב שבועה שאינו יכול להישבע"? המגיד משנה מסביר שכאן חלוקים הרמב"ם והראב"ד במחלוקת ראשונים כללית האם עד אחד מחייב שבועה גם במקום בו טוען התובע טענת שמא^[90].