פרק ב

קניין גזילה על ידי שינוי- מבוא

בגמרא (בבא קמא סו.) מביא רבה את דעתו באשר לקניין הגזילה בעקבות שינוי שנעשה בה:

אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא. כתיבא: "והשיב את הגזלה אשר גזל" (ויקרא ה כג) מה תלמוד לומר אשר גזל? אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי.

כלומר, מהפסוק משמע שדווקא אם הגזילה היא עדיין הגזילה "אשר גזל", רק אז יש להשיב את הגזילה עצמה. אך אם נעשה בה שינוי הופך החפץ הנגזל לקניינו של הגזלן, ועל הגזלן להשיב את שוויו בלבד.

רבה מוכיח דין זה גם משתי משניות:

האחת שנויה בהמשך המסכת (צג:):

הגוזל עצים ועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה

כלומר, השינוי שנעשה בעצים, שהפכו לכלים, מביא לכך שעל הגזלן לשלם את המחיר שהיו שווים העצים בשעת הגזילה ולא להשיב את הכלים שנעשו מהעצים.

עוד משנה עוסקת בדיני מתן ראשית הגז לכהן (חולין קלה.), במקרה בו נצבע הצמר לפני שניתן לכהן-

לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור

כלומר, למרות שיש לתת את ראשית הגז לכהן, אם נצבע הצמר, איבד את שם ה"גז" ואין יותר חובה לתיתו לכהן.

בנוסף מובאת מחלוקת תנאים בנוגע לאתנן זונה^[20]:

נתן לה באתננה חיטין ועשאן סולת, זיתים ועשאן שמן, ענבים ועשאן יין, תני חדא- אסור, ותני חדא- מותר.

הגמרא מסבירה שבית שמאי הם שאמרו שאסור ובית הלל הם שאמרו שמותר. כמו כן קובעת הגמרא, שהמחלוקת היסודית ביניהם היא האם שינוי קונה או לא. כלומר, לדעת בית הלל שינוי קונה ולכן החיטים, לאחר שהפכו לסולת איבדו את זהותם הראשונית, וכבר אינם אסורים משום אתנן זונה. לעומתם, בית שמאי סוברים ששינוי אינו קונה, ולכן גם הסולת אסורה משום אתנן.

דעה באמוראים החולקת על דעת רבה, היא שיטת רבי יוחנן (בבא קמא צד:)-

אמר רבי יוחנן: דבר תורה - גזילה הנשתנית חוזרת בעיניה, שנאמר: "והשיב את הגזלה אשר גזל", מכל מקום; ואם תאמר: משנתנו! משום תקנת השבים

כלומר, מאותו פסוק בדיוק ממנו לומד רבה ששינוי קונה, ואם נשתנתה הגזילה יש להחזיר רק את ערכה כשעת הגזילה, לומד ר' יוחנן שמעיקר הדין, שינוי אינו קונה, וצריך הגזלן להחזיר את החפץ שגזל גם אם עבר שינוי משמעותי בזהותו. רבי יוחנן מבאר שהמשנה המחייבת להחזיר כשעת הגזילה במקרה בו הגזילה השתנתה (עי' לקמן בדברינו על הלכות י-יג) מתארת תקנה דרבנן, שתיקנו להקל על הגזלן משום תקנת השבים.

להלכה פוסקים כל הראשונים כרבה, ששינוי קונה. וכן נפסק בשו"ע (שסב א).

קניין גזילה על ידי יאוש כשלעצמו

רבה (שם סו.) ממשיך ואומר:

יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן

כלומר, גם יאושו של הנגזל, כמו שינוי החפץ, מביא לכך שהגזילה תיחשב לרכושו של הגזלן ועל הנגזל יהיה לשלם כשעת הגזילה. רבה מסתפק בין שתי אפשרויות להסביר קניין גזילה על ידי יאוש:

הקניין הוא מדאורייתא, בדיוק כפי שהמוצא אבידה שנתייאשו ממנה בעליה, יכול לקחתה לעצמו.

הקניין הוא מדרבנן. כלומר, כיוון שהחפץ הגיע לידי הגזלן באיסור (ולא בהיתר כמו באבידה), מעיקר הדין אין יאושו של הנגזל גורם לכך שהבעלות על הגזילה תעבור לגזלן, אלא שחכמים באו ותיקנו שיהיה הדבר כך בכדי שלא יצטרך הגזלן להשיב את החפץ עצמו ולהימנע מלעשות תשובה.

רב יוסף חולק על רבה ואומר שיאוש נגזל אינו קונה את הגזילה לגזלן ואפילו לא מדרבנן.

נושא הקניין על ידי יאוש עולה שוב בהמשך (סז:) בהקשר של גנב הגונב מגנב, שעל פי המשנה (סב:) פטור מתשלומי כפל (לגנב הראשון):

אמר רב לא שנו אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנאו גנב ראשון, ו[לכן] גנב שני משלם תשלומי כפל לגנב [ראשון]...

כלומר, אם גנב הגנב השני מהראשון לאחר יאוש הבעלים, קנה הגנב הראשון את החפץ, ולכן נחשב כאילו השני גנב את רכושו של הראשון, ולכן גם הוא משלם כפל.

בהמשך (סח.) עוסקת הגמרא בבירור השאלה האם גנב המוכר לפני יאוש הבעלים חייב בתשלומי ארבעה וחמישה למרות שהמכירה לא חלה. בהקשר זה מובאת מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש:

לאחר יאוש מאי? ר' יוחנן אמר חייב וריש לקיש אמר פטור.

רבי יוחנן אמר חייב- חיוביה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש.

ריש לקיש אמר פטור- חיוביה לפני יאוש הוא אבל לאחר יאוש קנה ושלו הוא טובח ושלו הוא מוכר.

כלומר, לפי ריש לקיש, הגנב שטבח לאחר יאוש פטור מתשלומי ארבעה וחמישה מכיוון שהבהמה כבר שייכת לו, ולכן את שלו הוא טובח ומוכר. לעומתו רבי יוחנן סובר שגם אם מוכר לאחר יאוש, עדיין חייב תשלומי ארבעה וחמישה, כיוון שהבהמה עדיין של הבעלים הראשונים^[21].

המשנה בבבא קמא (קיד.) פוסקת לכאורה שיאוש קונה:

נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן...

כלומר, אדם שגזלנים לקחו ממנו את שלו ונתנו לו דבר השייך לאחר, הרי מה שנתנו לו שייך לו כיוון שהבעלים הראשון מתייאש.

מכאן פסק רב האי גאון (בספר המקח והממכר שער לב, ומובאים דבריו במרדכי סי' סט) שיאוש קונה.

אמנם ראשונים אחרים מסבירים שמדובר שם ביאוש עם שינוי רשות (כמבואר להלן בהלכה ג) ולא יאוש גרידא, ולכן נקנה החמור למקבלו.

בגמרא (שם) מובאת משנה (מקורה בכלים כו ח):

עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן ושל עבדן אין מחשבה מטמאתן,

של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן.

ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן של גנב אין מחשבה מטמאתן לפי שלא נתייאשו הבעלים.

כלומר, מחשבה של בעלים על סתם עורות להיות מדרס דיה בכדי להגדירם כמדרס ולכן מאפשרת להם לקבל טומאה על ידי דריסת הטמא עליהם, אך אם אדם שאינו הבעלים חשב עליהם, אין הם מקבלים טומאת מדרס. תנא קמא סובר שבגנב יש יאוש ולכן מחשבתו היא מחשבת בעלים ומטמאת את העורות, אך בגזלן אין יאוש בעלים ולכן אין מחשבתו מאפשרת לעורות לקבל טומאה. רבי שמעון חולק ואומר שדווקא בגזלן אין יאוש ובגנב יש יאוש. הנראה מכלל הברייתא הוא שכולם מסכימים שיאוש קונה, והשאלה היא היכן יש יאוש. כך גם מבין עולא שמיד מסביר:

אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני

כלומר, אם ודאי לנו שהתיאש הבעלים, לית מאן דפליג שיאושו קנה לגנב/גזלן אשר מכאן ואילך נחשבים הבעלים.

ראשונים רבים (תוספות ד"ה "אמר עולא" ב"ק סז., רשב"א בתשובותיו תתקסח) עימתו את דבריו של עולא כאן, מהם משמע שלדעתו די ביאוש כשלעצמו בכדי לקנות לגנב או גזלן, עם דבריו לעיל (סז.) ובפרק הניזקין (גיטין נה.) מהם משמע שלדעתו יאוש אינו קונה^[22].

כנראה שעל רקע תמיהה זו, מפרש הרא"ש (ב"ק ז סי' ב) שעניין ירידת הטומאה לעורות הוא חומרה מדרבנן. כלומר, עולא פסק כרבה על פי האפשרות השניה, שיאוש קונה רק מדרבנן (מתקנת השבים). לכן יש מקומות בהם הוא טוען שיאוש אינו קונה, וזה אכן עיקר הדין מדאורייתא, וכאן הוא אומר שיאוש כן קונה, והכוונה שקונה לחומרא, מדרבנן.

על רקע זה פוסק הרא"ש (ובעקבותיו הטור בסי' שנג) להלכה שיאוש קונה מדרבנן לחומרא ולכן במקרים בהם יש מקום להחמיר, כמו למשל אם גנב קידש אשה בחפץ שנגנב לאחר יאוש הבעלים, יש להצריך מתן גט מספק.

רב האי גאון (ספר המקח והממכר שער לב) פוסק להלכה שיאוש קונה לגמרי. בדבריו הוא מסתמך על המשנה (ב"ק קיד.) המתירה לאדם להשתמש בחפץ גזול שנתן לו הגזלן (ראה לקמן פרק ה הלכה י) "מפני שהבעלים מתייאשים מהם".

מדברי הרמב"ם שלפנינו עולה לכאורה שיאוש אינו קונה, וכר' יוסף החולק על רבה^[23].

השו"ע (שנג ב) פוסק כדברי הרמב"ם, ששינוי בלבד ביד הגזלן אינו קונה.

קניין הגזלן בשבח הגזילה - לפני ואחרי יאוש

בגמרא (ב"ק צד.) מצוטטת ברייתא מפיו של ר' שמעון בן אלעזר המבוארת על ידי רב ששת:

כלל זה אמר ר' שמעון בן אלעזר: כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה, רצה נוטל שבחו רצה אומר לו הרי שלך לפניך.

מאי קאמר? אמר רב ששת הכי קאמר השביחה נוטל שבחו כחש אומר לו הרי שלך לפניך דשינוי במקומו עומד. אי הכי אפילו השביח נמי?! אמרי, מפני תקנת השבים.

בגמרא (בהמשך) מוסבר שהברייתא מדברת על השבחה או כחש בבהמה שהם הפיכים, שאם לא כן היתה נקנית לגזלן על ידי שינוי. מכל מקום, כוונת דברי ר' שמעון בן אלעזר הם, שכאשר משביחה הגזילה או מכחישה, קיימת חוסר סימטריה- מצד אחד אם כחשה ופחתו דמיה, מחזירה הגזלן בעינה ואומר לו לבעלים הרי שלך לפניך, אך מצד שני אם השביחה הגזילה, קונה הגזלן את השבח ואינו צריך להחזירו לבעלים, וזאת מתקנת חכמים שרצו להקל על הגזלן בכדי שיחזור בתשובה- "תקנת השבים".

בבבא מציעא (יד.) חלקו רב ושמואל, מה הדין במקרה של גזלן שגזל שדה ומכרה לאחר, והשביחה תחת יד הקונה. שמואל אומר שהקונה יכול לתבוע את הגזלן שמכר לו שישלם לו רק את המחיר ששילם עבור השדה ולא את שווי השבח שהשביחה, ואילו רב אומר שיכול הקונה לתבוע את הגזלן שמכר לו גם על סכום השבח. מכל מקום משמע שהנגזל בא ולוקח את שדהו כולל השבח שהשביחה בינתיים. ולכאורה צריך להסביר כיצד עולים הדברים בקנה אחד עם דברי ר' שמעון בן אלעזר שלעיל, לפיהם זיכו חכמים את השבח לגזלן.

לפתרונות הראשונים השונים לשאלה זו השלכות על הבנת דינו של רבי שמעון בן אלעזר -

רש"י מתרץ את השאלה באופן מקומי. לפירושו מדובר בבבא מציעא במקרה בו השדה נגזלה בצורה מושבחת, והגזלן הובירה והקונה חזר והשביחה, ולכן הנגזל מקבל את שדהו כולה, כי זה היה השווי בשעת הגזילה.

הרמב"ם מחלק ומבין, באופן יוצא דופן מבין הראשונים, שדינו של ר' שמעון בן אלעזר, שהגזלן זוכה בשבח שהשביחה הגזילה מאז נגזלה אפילו אם הגזילה לא נקנתה לו, אמור רק לאחר יאוש^[24]. כלומר, למרות שיאוש כשלעצמו אינו קונה, עדיין יש לו משמעות הבאה לידי ביטוי בכך שחכמים לא זיכו את הגזלן בשבח הגזילה עד שלא יתיאש הנגזל. בבבא מציעא מדובר בשדה שנגזלה. במקרה שכזה אין יאוש כי אדם אינו מתיאש משדהו. לכן שם לא חלה תקנת השבים וחוזר שבח השדה לנגזל.

השו"ע (שסב ב, שנד א) פוסק כרמב"ם. והרמ"א (שסב ח) פסק כחולקים, הסוברים שהקנו חכמים את השבח לגזלן אף טרם יאוש.

קניין הגזלן בשבח הגזילה – בשבח דממילא ובשבח הבא על ידי הוצאה

נתבאר לעיל, שהקנו חכמים את שבח הגזילה לגזלן אף אם לא נקנתה לו, משום תקנת השבים. הראשונים דנו בסוג השבח בו אמורה תקנה זו-

הרשב"א (צד.) כותב שלא יכול להיות שהתקנה אמורה בשבח שהשביחה הגזילה בעקבות השקעה של הגזלן (למשל פיטום), שכן שבח כזה יש בו ממילא חלק לגזלן אף בלא תקנה, מדין יורד לשדה חברו שלא ברשות, שנותנים לו את השבח או את הוצאותיו שהוציא (הנמוך מביניהם). אף לא ייתכן שמדובר בשבח מחמת התייקרות (שלא בעקבות שינוי בגזילה עצמה), שאם כן, כיוון שהגזילה עדיין שייכת לנגזל, הרי בכל מקום שהתייקרה, ברשותו התייקרה ושלו השבח. לכן מפרש הרשב"א שתקנת חכמים, להקנות השבח לגזלן, אמורה באחד משני מקרים. מקרה אחד הוא זה שהגזלה השביחה ממילא, ללא השקעה כספית של הגזלן, כגון טלה ונעשה איל או שרעתה באחו. אפשרות אחרת היא שאכן מדובר בשבח שהשביחה גזילה מחמת השקעה של הגזלן, אלא שבניגוד לדין הרגיל בו יש לפצות את הגזלן רק על הוצאותיו, כאן תיקנו לו חכמים שיקבל גם את כל השבח.

במקביל כותב גם הרמב"ם (הלכות גניבה א יא) ששבח שהשביחה הגזילה כתוצאה מפיטום שפיטמה הגזלן, שייך לגזלן אף לפני יאוש (כלומר, ללא קשר לתקנת השבים).

שייכות שבח שעל גבי בהמה לגזלן- בערכה או בממשותה

בגמרא (ב"ק צה.) מובאת מחלוקת תנאים בעניין גזילה שהשביחה (עי' להלן הלכות ו-ז). שתים מהדעות הן דעותיהן של רבי יהודה ושל רבי שמעון:

ר' יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה

רבי שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף

בהמשך (צה:) מובאת ברייתא המרחיבה יותר בהסבר שיטת רבי שמעון:

ר' שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף למחצה, לשליש ולרביע

הגמרא מבארת ששני התנאים מסכימים שיש לגזלן חלק מסויים בגזילה, אלא שרבי יהודה אומר שכל השבח שהשביחה משעת הגזילה ועד שעת ההשבה נשאר אצל הגזלן, ואילו רבי שמעון סובר שיש לגזלן חלק יחסי מסויים בשבח, כפי שנותנים למגדלי בהמות.

הגמרא ממשיכה ומבררת מה הדין על פי רבי שמעון, האם הגזלן מקבל חלק מערכו של השבח בכסף, או שמא יש לו ממש שותפות בחלק משבח הבהמה, כך שאם הבהמה נשחטת, הוא יכול לדרוש חלק מהבשר. על שאלה זו משיבה הגמרא מדברי שמואל:

שלשה שמין להן השבח ומעלין אותן בדמים, ואלו הן: בכור לפשוט, ובעל חוב ללוקח, ובעל חוב ליתומים

שמואל מונה מקרים בהם גובה אדם מחבירו רכוש, ללא השבח שהשביח אותו רכוש, ובמקרים אלה הגובה לוקח את כל הרכוש, ומפצה את זה שגבה ממנו בתשלום על סכום השבח. המקרה של גזלן שהושבחה אצלו הגזילה לא הוזכר בדברי שמואל, מה שיכול ללמד שחכמים לא רק שתיקנו שיקבל הגזלן את ערכו של השבח, ,אלא הקנו לו את השבח ממש.

כפי שיבואר לקמן (הלכות ו-ז) רוב הראשונים פסקו כרבי יהודה, אך חלקו בהבנת הסיבה שבעטיה שאלה הגמרא את שאלתה הנ"ל דווקא על שיטת רבי שמעון.

הרמב"ם הבין כנראה שלשיטת רבי יהודה פשוט לגמרא שאין לגזלן שייכות ממשית בכל השבח, ולכן פסק שהגזילה כולה חוזרת לנגזל, והוא בתורו מפצה את הגזלן בממון עד ערך השבח.

הראב"ד, או שהבין ששאלת הגמרא רלוונטית גם לרבי יהודה, או שהבין שלגמרא פשוט דווקא להיפך- שלרבי יהודה יש לגזלן בעלות ממשית בכל השבח. לכן מפרש הראב"ד, שלהלכה יש לגזלן בעלות ממשית בשבח, ויכול אם ירצה ליטול מבשרה של הבהמה.

השו"ע (שסב ב) פוסק כדברי הרמב"ם.

קניין הגזילה ביאוש עם שינוי רשות

בכמה מקומות בש"ס מבואר שכאשר נתייאש הנגזל ואח"כ מכר הגזלן, נקנה החפץ לקונה מהגזלן. נביא כמה מהמקורות:

בתוספתא (בבא קמא י כ):

גזל והחליף גזל והקדיש גזל ונתן במתנה גזל ונתן בהקפה גזל ופרע את חובו

גזל ושלח סבלונות לבית חמיו הרי זה חייב. המקבל הימנו הרי זה פטור

הגמרא (ב"ק סח.) מביאה את מחלוקת האמוראים בדין הגנב המוכר לפני יאוש הבעלים. רב ששת סובר שפטור מתשלומי ארבעה וחמישה, ורב נחמן סובר שחייב. בגמרא מבואר שכולם מסכימים שלא הועילו מעשיו, כלומר, המכירה אינה מכירה שכן שינוי רשות (במקרה זה, מכירה) ללא יאוש הבעלים אינו מקנה ללוקח את הגניבה. המחלוקת היא האם מכירה שחייבה עליה תורה תשלומי ארבעה וחמישה צריכה להיות דווקא מכירה בעלת חלות משפטית, או שעצם מעשה המכירה מחייב את הגנב (המוכר) בתשלומי ארבעה וחמישה. לענייננו, מכל מקום, כולם מסכימים שביאוש עם שינוי רשות קנה הלוקח את הגניבה.

במשנה (ב"ק קיא:) נפסק שהגזלן שהלך לעולמו והניח את הגזילה לפני בניו, פטורים בניו מלשלמה. הגמרא מעמידה את המשנה לאחר יאוש הבעלים. בהמשך הגמרא חלקו האמוראים- רמי בר חמא הסביר שרשות יורש היא כרשות לוקח, כלומר, ההורשה לבנים נחשבת כמכירה. לכן, מעיקר הדין, אפילו אם הגזילה עדיין קיימת פטורים הבנים מלהחזירה, כיוון שמדובר ביאוש ושינוי רשות הקונה להם את הגזילה. רבא חולק ואומר שרשות יורש אינה כרשות לוקח, אך מכל מקום כולם מודים שמכירה אמיתית לאחר יאוש מקנה את הגזילה ללוקח.

במסכת סוכה (ל.) מובא שרב הונא היה מנחה את הקונים הדסים מגויים לצרכי החג, שיקפידו שהגוי יקטוף בעצמו את ההדס, כיוון שיש לחשוש שהשדה ממנו הוא קוטף גזולה בידו, ולאחר שהגוי קוטף, כיוון שיש להניח שהבעלים התייאשו מכל מה שנקטף מהקרקע, הרי שבצירוף שינוי הרשות (המכירה לקונה ההדס), נקנה ההדס ליהודי שקנאו וניתן לצאת בו ידי חובה בסוכות.

בבבא בתרא (מג:) מובאת ברייתא:

מכר לו בית, מכר לו שדה - אין מעיד לו עליה, מפני שאחריותו עליו

מכר לו פרה, מכר לו טלית - מעיד לו עליה, מפני שאין אחריותו עליו

רב ששת מפרש שמדובר בראובן הגזלן שגזל משמעון ומכר את הנכס לאדם אחר- לוי. לפי פירוש זה, הברייתא אומרת שאם בא אדם אחר- יהודה, וטוען שהנכס שלו (כלומר, שלא היה כלל של שמעון מלכתחילה), אם מדובר בנדל"ן (השייכים לנגזל בכל מקום שהם), אסור לשמעון הנגזל להצטרף לעד אחר ולהעיד שהנכס אינו של יהודה הטוען לו, שהרי הוא נוגע בעדותו, שכן יש לו אינטרס להשאיר את הנכס ביד לוי, כי אז יוכל להוציאו בנקל. משא"כ אם מדובר במיטלטלין, שנקנו ללוקח מהגזלן ביאוש ושינוי רשות, שאז ממילא לא יוכל שמעון עוד להוציאם מידו, ויכול הוא להעיד בלי נגיעה בעדות.

ר' יהודה בן הרא"ש (מובא בנימוק"י ב"ב כג: מדפי הרי"ף) מפרש שבסוגיה זו מדובר על מוכר מיטלטלין ללא אחריות, אך אם הגזלן מכר מיטלטלין באחריות, כלומר, שאם טורפים מהלוקח יחזור ויקח מהגזלן, אין הדבר נחשב כשינוי רשות לעניין קניין הגזילה^[25].

הרשב"א (בשו"ת חלק א, תתקסח ובחידושים קיא: ד"ה "אמר רב חסדא") מחדש, ששינוי רשות בטעות, כגון שנתן הגזלן ללוקח את החפץ בטעות ולא התכוון לתיתו במתנה או למוכרו לו, אינו נחשב שינוי ואינו מצטרף עם יאוש לקנות את הגזילה.

לגבי הדין במקרה בו היה שינוי רשות לפני יאוש חלקו הראשונים-

רוב הראשונים, ובתוכם רש"י (למשל, קטו. ד"ה "לפני יאוש"), הטור (שנג) והרשב"א (שו"ת סי' תתקסח), פסקו שדווקא שינוי רשות הבא לאחר יאוש הוא שקונה, אך אם התייאש הנגזל רק לאחר שינוי הרשות, הרי הדבר נחשב כיאוש לבדו, וכפי שראינו, לרוב הדעות אינו קונה^[26].

לעומתם, הרמב"ם לפנינו כותב במפורש ששינוי רשות עם יאוש קונים ללא תלות בקדימות היאוש לשינוי הרשות.

מחלוקת ראשונים נוספת הקשורה לדין יאוש עם שינוי רשות נוגעת לשאלה מהי ההשלכה המשפטית של הקביעה שיאוש עם שינוי רשות קונה- האם הכוונה היא, כמו בכל קנייני גזילה, שמשאיר הקונה את הגזילה אצלו ומשלם לנגזל את דמיה, או שמא אין הקונה צריך לתת לנגזל מאומה, והנגזל חוזר על הגזלן עצמו ותובעו לפיצוי כספי.

לגבי שאלה זו יורחב בהלכות גניבה (פרק ה) במסגרת הדיון בדין הקונה מן הגנב/גזלן ובתקנת השוק.

השו"ע (שנג ג) פוסק שיאוש עם שינוי רשות קונה, בין אם קדם היאוש ובין אם לאו, כדעת הרמב"ם. הרמ"א מעיר שיש החולקים על כך.

קניין שבח הגזילה לאחר מכירתה ליהודי

בגמרא (ב"ק צו.):

אמר רבא: גזל והשביח ומכר, וגזל והשביח והוריש - מה שהשביח מכר, מה שהשביח הוריש.

בעי רבא: השביח לוקח, מהו?

בתר דבעיא הדר פשטה: מה מכר ראשון לשני? כל זכות שתבא לידו.

פירוש, כיוון שחכמים תיקנו לגזלן, משום תקנת השבים (עי' לעיל) ששבח הגזילה יהיה שייך לו, הרי שאם מכר הגזלן את הגזילה לאחר שהשביחה בידו, קנה הקונה מידו את השבח, והרי הוא שלו. הגמרא ממשיכה ושואלת מה הדין אם לא הגזלן הוא שהשביח אלא הקונה. האם גם בזה הפקיעו חכמים את השבח מידי הבעלים? לכאורה, חכמים תיקנו את קניין השבח לגזלן בלבד, כדי לעודד גזלנים להשיב את הגזילה, ולמה שיתקנו שייכות בשבח גם ללוקח מהגזלן?

רבא מסכם שאכן גם כאשר הקונה השביח, השבח קנוי לו, שכן, חכמים תיקנו לגזלן זכות בשבח הגזילה, וכאשר הגזלן מוכר ללוקח, מוכר לו את כל הזכויות שיש לו עצמו בחפץ, והזכות בשבח היא אחת מהן.

הרשב"א מדגיש שמדובר קודם יאוש, שהרי אם מכר לאחר יאוש נקנית כל הגזילה ללוקח (ביאוש ושינוי רשות) ולא רק השבח. אלא הכוונה היא שלפני יאוש הושבחה הגזילה ביד הגזלן, וזכה בשבח מכח תקנת השבים, ולכן גם כאשר הוא מוכר את הגזילה שייך השבח לקונה. על דרך זו מתפרשת שאלתו של רבא - האם תיקנו את שבח הגזילה רק לגזלן או גם ללוקח ממנו? באותו אופן מסבירים רש"י והתוספות (שם ד"ה "כל זכות"). גם הרמב"ם כותב במפורש שמדובר על קודם יאוש^[27].

השו"ע (שסב ד) כותב את לשון הרמב"ם להלכה.

קניין שבח הגזילה לאחר מכירתה לגוי

הגמרא (שם) ממשיכה באותו עניין:

בעי רבא: השביח עובד כוכבים, מהו?

אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא: תקנתא לעובד כוכבים ניקו ונעבוד?

אמר ליה: לא צריכא, כגון דזבניה לישראל.

סוף סוף הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים!

לא צריכא, כגון דגזל ישראל וזבנה ניהליה והשביחה עובד כוכבים, והדר עובד כוכבים וזבנה לישראל, מאי? מי אמרינן: כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל - עבדי רבנן תקנתא, או דלמא כיון דאיכא עובד כוכבים באמצע - לא עבדו ליה רבנן תקנתא? תיקו.

כלומר, רבא שאל (ולא ענה) מה הדין כאשר עובד כוכבים השביח, כלומר, מה הדין כאשר מכר הגזלן לגוי, ואותו הגוי השביח . רבינא מפרש שבוודאי שרבא לא חשב שיכול להיות שיעשו חכמים תקנה מיוחדת כדי להעמיד את השבח בידיו של הגוי, אלא התלבטותו היא כזו- אם הגזלן מכר לגוי, וזה השביח ומכר ליהודי, האם תיקנו חכמים ליהודי שישאר השבח אצלו, או שמא כיוון שיד גוי באמצע אין כאן את תקנת השבים, ומחזיר היהודי גם את השבח לנגזל. הגמרא נשארת ב'תיקו'.

השו"ע (שם ה-ו) פוסק כדברי הגמרא, שאם הגזילה ביד הגוי, מחזיר את כולה ואינו מפוצה על השבח שהשביח הוא, אך אם הגוי כבר מכרה ליהודי אחר, הדבר נתון בספק, ולכן אם תפסו הקונה או הנגזל אין מוציאים מידם.

קניין הגזלן בשבח הגזילה – בפרה וילדה וברחל ונגזזה

המשנה (צג:) עוסקת במקרה של גזילה שערכה עלה לאחר הגזילה:

גזל פרה מעוברת וילדה, רחל טעונה וגזזה- משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז.

גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, רחל ונטענה אצלו וגזזה- משלם כשעת הגזלה.

זה הכלל- כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה.

בגמרא (צה.) מובאת מחלוקת תנאים משולשת ביחס למקרה בו מדברת המשנה:

תנו רבנן הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר.

ר' יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה.

רבי שמעון אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף.

הגמרא דנה תחילה בשיטתו של ר' מאיר. למסקנת הגמרא ר' מאיר סבור שגזיזה ולידה נחשבים שניהם לשינוי ולכן מדין תורה נקנית הגזילה לגזלן והוא חייב לשלם רק את שוויה בשעת הגזילה (כדברי המשנה שלעיל). למרות זה, לשיטת רבי מאיר, קנסו חכמים את הגזלן לשלם גם את דמי הצמר הנגזז ואת דמי הוולדות. עוד פוסקת הגמרא שקנס זה קנסו חכמים רק את המזיד, ולכן הקונה גזילה ולא ידע שאין הרכוש שייך למי שמכר לו, אינו מחזיר את דמי הולדות והגז.

לעומת ר' מאיר, גם ר' יהודה וגם ר' שמעון מקלים על הגזלן ואינם מחייבים אותו להחזיר את הוולדות והגיזה. על כך מורה לשונו של ר' יהודה- "גזילה חוזרת בעיניה", כלומר שחוזרת ללא דמי הוולדות והגיזה. כך גם מובן מלשונו של ר' שמעון- "רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף", שהכוונה בזה היא שמחזיר רק שווי הגזילה כפי שהיתה נישומת בשעת הגזילה.

אמנם, לגבי הבנת ההבדל בין ר' יהודה ור' שמעון, חלקו האמוראים:

מאי בינייהו? אמר רב זביד בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי- ר' יהודה סבר דנגזל הוי ור' שמעון סבר דגזלן הוי.

רב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי, והכא למחצה לשליש ולרביע קמיפלגי- רבי יהודה סבר שבח שעל גבי גזילה כוליה דגזלן הוי ורבי שמעון סבר למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן.

כלומר, לדעת רב זביד אם הגיזה והוולדות כבר נגזזו/נולדו ואינם חלק מגוף הבהמה, בוודאי של הגזלן הם. ר' יהודה ור' שמעון חלקו מה הדין במקרה בו הגיזה והוולדות טרם נגזזו אלא רק גדלו תחת יד הגזלן, ועודם אחודים בבהמה. ר' יהודה סובר שהגזילה "חוזרת בעינה" כלומר, כמות שהיא, עם כל מה שעליה, ואילו ר' שמעון סובר שמה שחוזר לנגזל זה רק שווי הגזילה בשעת הגזילה ולכן תוספת הצמר והוולדות שנתווספה תחת יד הגזלן שייכת לו.

לעומת זאת רב פפא סובר שכולם מסכימים שתוספת הגז והוולדות, אף המחוברים עדיין לבהמה, שייכים לגזלן ואינם חוזרים עם הגזילה. לפירושו של רב פפא סובר ר' יהודה שכל השבח המחובר לבהמה שייך לגזלן ואילו ר' שמעון סובר שרק צמר וּולדות שנגזזו ונולדו כבר שייכים לגמרי לגזלן, אך צמר וולדות המחוברים לבהמה, נוטל בהם הגזלן כמנהג אנשים המקבלים בהמה לגידול בכדי לקבל חלק מהשבח שתשביח ("למחצה, לשליש ולרביע").

רוב הראשונים פסקו כר' יהודה וכפי פירושו של ר' פפא. אמנם, חלקו הראשונים בהבנת מחלוקתם של ר' מאיר כנגד ר' יהודה ור' שמעון-

רוב הראשונים, ובתוכם רש"י (על המשנה צג:), הרא"ש (סימן ג), המגיד משנה ובעל המאור, מבארים שלדעת כל התנאים גזיזה ולידה נחשבות כשינוי, ולכן מעיקר הדין שייכים הצמר והוולדות לגזלן. המחלוקת בין התנאים היא האם קנסו חכמים את הגזלן ואילצו אותו להשיב את הגיזה והוולדות.

בין ראשונים אלה קיימות כמה דעות באשר לגדר השינוי בגזיזה ולידה:

רש"י מבאר בדברי המשנה שהגוזל רחל העומדת ליגזז וגזזה משלם כשוויה בשעה שגזלה מכיוון שקנה את הצמר בשינוי כשגזזו. משמע מדבריו שלא את כל הבהמה קונה הגזלן בשינוי אלא רק את הצמר/ולדות.

לעומת זאת, הרא"ש קובע שבמקרה זה, כיוון שגזל גוף מלא (מעוברת/טעונה צמר) ועתה הוא ריק, נחשב הדבר כשינוי גם בבהמה עצמה^[28], ואינו מחזיר אלא את דמיה כמו שהיתה שווה בשעת הגזילה. באופן דומה, במקרה בו נתעברה הבהמה אצל הגזלן נחשב הדבר לשינוי בכל הגוף.

המאירי כותב מצד אחד כרש"י, שלידה וגזיזה אינם מהווים שינוי בגוף הבהמה, אך מצד שני מסכים עם הרא"ש שבמקרה בו נתעברה הבהמה אצל הגזלן, קנה את כולה בשינוי^[29].

לעומת כל הראשונים הנ"ל, הרמב"ם (על פי הסברו של הגר"א שנד א) מסביר שר' מאיר הוא היחיד משלושת התנאים הסובר שגיזה ולידה נחשבים כשינוי. ר' יהודה ור' שמעון סבורים שגיזה ולידה אינן נחשבות לשינוי כלל^[30]. לכן במקרה זה מדאורייתא שייכת הבהמה כמו גם גיזתה וּולדותיה לנגזל, אלא שמתוך תקנת השבים זיכו חכמים את השבח לגזלן.

השו"ע (שסב ז-ח, שנד א) כותב כדברי הרמב"ם.

גנב והקדיש וטבח

בגיטין (נה:) דנה הגמרא בדין קניין גזילה על ידי יאוש בלבד. רבא מנסה להוכיח מברייתא שגם יאוש בלבד קונה-

גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר - משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה... בחוץ כי האי גוונא ענוש כרת

כלומר, הבהמה הגנובה נקנית לגנב מאחר שהקדישה. לכן, אם שחטה, אין הוא נחשב כשוחט את של חבירו ולכן אינו חייב בתשלומי ארבעה וחמישה. כמו כן חייב על איסור שחוטי חוץ, כלומר, מכיוון שהבהמה נחשבת של הגנב, הקדשו חל ולכן הבהמה נחשבת כבהמת קודשים אשר ראויה להקרבה בביהמ"ק ומכאן שהשוחטה שלא בביהמ"ק- חייב. המנגנון שבעטיו הפך הגנב להיות הבעלים של הבהמה הוא ככל הנראה יאושו של הבעלים הראשון. מכאן מנסה הגמרא להוכיח שיאוש קונה.

הגמרא עונה שניתן להסביר את הברייתא באופן שיאוש בלבד אינו קונה, וכאן העמידו חכמים את הבהמה ברשות הגנב כדי שאם ישחט אותה יעבור על איסור שחוטי חוץ^[31].

תחת ההנחה שחכמים העמידו את הבהמה ברשות הגנב מתלבט רבא:

אמר רבא: הא וודאי קא מיבעיא לי, כי אוקמוה רבנן ברשותיה, משעת גניבה או משעת הקדישה?

למאי נפקא מינה? לגיזותיה וולדותיה, מאי?

הדר אמר רבא: מסתברא, משעת הקדישה, שלא יהא חוטא נשכר.

פירוש, רבא שואל האם העמידו חכמים ברשות הגנב את הבהמה שגנב והקדיש רק משעת ההקדשה ואילך, או שהעמידוה ברשותו רטרואקטיבית כבר משעת גניבתה. רבא עונה שמסתבר שהעמידוה ברשותו רק משעה שהקדישה בכדי שלא יזכה בגיזה שגזז ממנה ובוולדות שנולדו ממנה משעת הגניבה ועד שעת ההקדשה.

התוספות (שם, ד"ה "לגיזותיה וולדותיה") מבארים שעל פי מה שאנו פוסקים להלכה, שהגיזה והוולדות שייכים לגזלן, בגלל תקנת השבים או בגלל שינוי (ראה בדברינו לעיל הלכה ו-ז, "קניין הגזלן בשבח הגזילה – בפרה וילדה וברחל ונגזזה"), אין השלכה לשאלתו של רבא, כי גם אם העמידו חכמים את הגזילה ברשותו של הגזלן רק משעת ההקדשה, זוכה הוא בגיזה ובוולדות מכח תקנת חכמים.

בעקבותיו, כותב הראב"ד לפנינו, שלמרות דברי רבא, שפסק שהעמידו חכמים את הבהמה ברשות הגזלן רק משעת ההקדש, עדיין הגיזות והוולדות שייכים לגזלן מכח תקנת השבים. עם זאת, לאור העובדה שהרמב"ם לא פסק כך, אלא כתב שהשבח ניתן לנגזל, מעלה הראב"ד אפשרות, שבמקרה שהקדיש הגזלן את הבהמה לבסוף, כיוון שממילא אינו מחזירה בעינה, לא תיקנו בו תקנת השבים, ולכן מאחר שפסק רבא שהעמידו חכמים את הבהמה ברשות הגזלן רק משעת ההקדשה, הרי שגיזותיה וולדותיה שמשעת הגזילה ועד שעת ההקדשה, של הבעלים הם.

כאמור, הרמב"ם (לפנינו ובהלכות מעשה הקרבנות יח יד) פוסק כדברי רבא, שהעמידו חכמים את הבהמה ברשות הגנב משעת ההקדשה, אך חולק על התוספות ופוסק שגיזותיה וולדותיה שלפני כן של הבעלים הם, ולא תיקנו חכמים במקרה שכזה את השבח לגזלן. הרמב"ם מציין במפורש שמדובר לאחר יאוש, אך אם לא התייאש הנגזל בשום שלב, לא העמידו חכמים את הבהמה ברשות הגנב^{[32] [33]}.

גדר השבח אותו הקנו חכמים לגזלן

הרשב"א (ב"ק צד. ד"ה "שבח") כותב שלא ייתכן שתקנת חכמים להקנות לגזלן את השבח אמורה בשבח הבא מחמת השקעה של הגזלן עצמו, שכן בשבח זה קונה הגזלן אף ללא תקנת השבים, כדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות והשביחה, שאם השבח גדול מהוצאותיו, נותן לו בעל הבית את הוצאותיו ואם הפוך, נותן לו את השבח. לכן מעלה הרשב"א שתי אפשרויות:

האפשרות הראשונה היא שאכן, במסגרת תקנת השבים, הקנו חכמים לגזלן גם שבח הבא ממילא (כלומר, מעצמו, ללא השקעה).

האפשרות השניה היא, שמדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות והשביחה זכאי הגזלן, במקרה שהשקיע בשבח, ליטול פיצוי על הוצאותיו, ולא את כל השבח, ובמסגרת תקנת השבים באו חכמים ותיקנו שיטול הכל.

בעוד שלפי האפשרות הראשונה, הגזלן נוטל למעשה גם בשבח הבא ממילא וגם בשבח הבא על ידי השקעתו, לפי האפשרות השניה נוטל הגזלן רק בשבח שבא לו על ידי הוצאותיו ולא בשבח הבא ממילא.

מדברי הרמב"ם שלפנינו משמע שתקנת השבים אמורה רק בשבח הבא ממילא, אך בשבח שבא על ידי השקעה של הגזלן כמו פיטום וכדומה, זוכה בו הגזלן ללא קשר לתקנה, ולכן זוכה בו אף לפני יאוש.

השו"ע (שנד א, שסב ט) פוסק כדברי הרמב"ם.

קניין גזילה בשינוי מעשה- שינוי החוזר לברייתו ושינוי שאינו חוזר לברייתו

נפסק במשנה (צג:):

הגוזל עצים ועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים - משלם כשעת הגזלה

כלומר, כיוון שעשה הגזלן מעשה בצמר או בעצים שגזל, אינו מחזיר את גופם אלא את שוויים בשעת הגזילה.

הגמרא מביאה ברייתא הנראית כסותרת:

גזל עצים ושיפן, אבנים וסיתתן, צמר וליבנן, פשתן ונקהו - משלם כשעת הגזלה

לפי הברייתא, אין צורך לעשות כלים או בגדים בכדי שתיקָנה הגזילה לגזלן. אפילו שינוי מעשה קטן כשיוף העצים או ליבון הצמר, כבר מקנה את הגזילה לגזלן.

האמוראים נחלקו בהסבר היחס בין דברי המשנה לבין דברי הברייתא:

אביי מפרש שהברייתא מדברת על שינוי משמעותי יותר מאשר המשנה. כלומר, בברייתא מדובר על שינוי בלתי הפיך ("שינוי דאורייתא" בלשונו של אביי), שבוודאי קונה. המשנה באה להוסיף (ולא לחלוק) שגם שינוי הפיך ("שינוי דרבנן") כחיבור עצים לכיסא, שניתן לפרקו, או אריגת בגד שניתן לפרום אותו, נחשב כשינוי, ומקנה את הגזילה לגזלן.

רב אשי חולק ומפרש שהמשנה והברייתא דיברו שתיהן על מקרים בהם השינוי אינו הפיך. ה"כלים" שבמשנה הכוונה בהם לעצים משוייפים בצורת כלי (בוכנה), וה"בגדים" שבמשנה, הכוונה בהם לסוג של בגדים שאין מלבנים את הצמר לפני עשייתם. לפירושו של רב אשי, שינוי הפיך אינו קונה.

התוספות (צג: ד"ה "עצים") כותבים שעל פי דרכו של רב אשי, שהמשנה מדברת על שינוי שאינו חוזר, מדובר דווקא במקרה שהשינוי גרם גם לשינוי שם. כלומר, מדובר דווקא על שיוף עצים והפיכתם, למשל, לבוכנה. שיוף של עצים שאינו משנה את שמם, על אף שאינו הפיך, אינו נחשב לשינוי שקונה. התוספות מוכיחים את דבריהם מהמקרה של גזל דקל וקצצו (להלן הלכה יג), בו לא קנה הגזלן.

לעומתו, מהמאירי (צג: ד"ה "לא סוף") משמע ששינוי שאינו חוזר, אם הוא מספיק חשוב בכדי שניתן יהיה לעשות בחפץ דבר שלא היה ניתן לפני כן, הרי זה שינוי אף אם לא נשתנה השם. כך, למשל, המשייף ומקציע עצים כך שניתן לעשות מהם כלים, נחשב הדבר לשינוי וקונה הגזלן, אף שלא הפך את העץ למשהו ששֵׁם כלי עליו. דברים דומים כותב גם הרמ"ה (מובא בשטמ"ק צו., ד"ה 'כתב הרמ"ה').

בהמשך הפרק (צו:) מובא בשם רב פפא:

אמר רב פפא: האי מאן דגזל עפרא מחבריה ועבדיה לבינתא - לא קני, מאי טעמא? דהדר משוי ליה עפרא; לבינתא ועבדיה עפרא - קני, מאי אמרת? דלמא הדר ועביד ליה לבינתא, האי לבינתא אחריתי הוא, ופנים חדשות באו לכאן.

ואמר רב פפא: האי מאן דגזל נסכא מחבריה ועביד זוזי - לא קני, מאי טעמא? הדר עביד להו נסכא; זוזי ועבדינהו נסכא - קני, מאי אמרת? הדר עביד להו זוזי, פנים חדשות באו לכאן

כלומר, הגוזל עפר והופכו ללבנה, או פיסת מתכת והופכה למטבע, למרות ששינה את שמם לחלוטין, לא קנה בכך, כיוון שזהו שינוי החוזר לברייתו, שכן ניתן לדוק את הלבנה בחזרה לעפר ולכבוש את המטבע בחזרה לחתיכת מתכת (המקרים ההפוכים, יידונו להלן). משמע מהדברים, שרב פפא הולך בשיטת רב אשי. מסיבה זו (בין השאר) פסקו הראשונים כרב אשי, ששינוי החוזר לברייתו אינו שינוי.

התוספות (צו: ד"ה "ועבדיה זוזי") כותבים, שגזלן העושה לבנה מעפר או מטבע מחתיכת מתכת שגזל, לא קנה, מכיוון שמדובר על דברים שאין בהם חשיבות מרובה. אמנם אם היה עושה מחתיכת המתכת כלי חשוב, כגון כוס של כסף, בוודאי שהיה שינוי זה קונה, למרות שעקרונית גם הוא הפיך, שהרי יכול להתיך את הכוס בחזרה למתכת גולמית^[34].

הרשב"א חולק על התוספות ואומר שבכל עשייה של כלי מחומר גלם, באופן שניתן להחזיר את הכלי להיות חומר הגלם, נחשב הדבר לשינוי הפיך שאינו קונה.

השו"ע (שס ה-ו) פוסק ששינוי החוזר לברייתו אינו שינוי, והרמ"א מביא את דברי התוספות (בדף צג:), שצריך שגם ישתנה שם הגזילה בכדי שיחשב הדבר לשינוי. בהתאמה לדברי הרשב"א, השו"ע אינו מחלק בעושה כלי מחומר גלם כשהדבר הפיך, בין כלי חשוב לכלי שאינו חשוב.

דין "פנים חדשות" בשינוי מעשה

בדבריו (לעיל) עוסק רב פפא גם במקרה של הגוזל לבינה והופכה לעפר או של הגוזל מטבע והופכו לפיסת מתכת ע"י טשטוש הצורה שעליו. במקרים אלה היה ניתן לומר שהשינוי הוא שינוי הפיך (בדיוק כמו בעפר שהופך ללבינה או של מתכת ההופכת למטבע), אלא שרב פפא מחדש שמדובר בשינוי בלתי הפיך, שכן המטבע שניתן ליצור מחתיכת מתכת זו הוא בבחינת "פנים חדשות", כלומר, הוא איננו מזוהה עם המטבע שנגזל במקור, אלא הוא נחשב כחפץ חדש ואחר.

רש"י מסביר שהכוונה ב"פנים חדשות" היא שהלבינה/מטבע החדשה שמייצרים מהעפר/מתכת, נחשבת לעשייה חדשה ולא לעשייה מחדש של הראשונה, שכן לא ניתן לייצר בדיוק אותה לבינה או אותה מטבע פעמיים. אמנם, רש"י מבאר עוד, שלא בכל מקום שלא ניתן לחזור בדיוק למה שהיה קודם, נאמר שמדובר בפנים חדשות, שהרי העושה מטבע מחתיכת מתכת, אינו קונה שכן יכול להחזירה להיות חתיכת מתכת, ובוודאי שאינה דומה חתיכת המתכת המקורית לחתיכת המתכת שהמטבע חוזרת להיות.

הכלל שרש"י קובע, הוא שבכל מקום בו אין קפידא בעשייה המדוייקת של החפץ, כמו בחתיכת מתכת, שאין אדם מקפיד על צורתה, אין השוני בין חומר הגלם המקורי לבין חומר הגלם שיוצר מהכלי נחשב ל"פנים חדשות", מה שאין כן בדברים שיש קפידא על צורתם המדוייקת (כמטבע), בו המטבע המקורי אינו מזוהה עם המטבע שנעשה מחתיכת המתכת שיוצרה מהמטבע המקורי^[35].

המיישן מעות חדשות או המחדש מעות ישנות

נאמר בגמרא (צו:, בהמשך דברי רב פפא):

שחימי ועבדינהו חדתי - לא קני, חדתי ועבדינהו שחימי - קני, מאי אמרת? הדר עביד להו חדתי, מידע ידיע שיחמייהו

כלומר, הגוזל מטבעות ישנים ("שחימי") ועשאם כחדשים לא קונה, אך הגוזל מטבעות חדשים והתיישנו, קונה, למרות שניתן עקרונית לחדשם, כיוון ש"מידע ידיע שיחמייהו".

רש"י מסביר שהגוזל ישנים וחידשם לא קנה כיוון ששינוי החוזר הוא, שהרי לבסוף יחזרו ויתיישנו.

לגבי הבנת הסיבה שהמיישן זוזים קנה ("מידע ידיע שיחמייהו" בלשון הגמרא), חלקו הראשונים-

הטור והרמב"ם כותבים שהטעם הוא שאם יחזור ויחדש את המטבעות, הרי "פנים חדשות באו לכאן" ואין אלה נחשבים למטבעות כפי שהיו לפני שיישנן^[36].

אמנם מהר"י ווייל (בשו"ת סי' כז) מסביר שטכנית לא ניתן להחזיר את המטבעות להיות כחדשות כיוון שתמיד "ידיע שיחמייהו", כלומר, תמיד ניכר יושנן. ומשמע מדבריו שלו ניתן היה להחזיר את המטבעות להיות כחדשים, לא היה זה נחשב לפנים חדשות, ויישון המטבעות היה נחשב אז לשינוי חוזר. עוד ניתן להבין מדבריו, שהמחדש מטבעות ישנים לא קנה, לא משום שהמטבעות חוזרים להיות שחומים עם הזמן (כפי שפירש רש"י), אלא משום שטכנית לא ניתן להבריקם ממש כחדשים.

הרמ"ה (שטמ"ק צו:, ד"ה "וזה לשון הרמ"ה") לומד מדין המיישן מעות חדשות, שקנה, שכאשר ישנו שינוי מראה משמעותי, אין צורך לא בשינוי שם ולא בהכשר למלאכה, ובלשונו "היכא דאישתנאי חזותיה...אין לך שינוי גדול מזה".

השו"ע (שס ו-ז) כותב כדברי הטור והרמב"ם בעניין "פנים חדשות".

דין הגוזל דקל וקצצו יידון בהלכה הבאה.

עוד בעניין שינוי מעשה

בגמרא (צו.):

אמר רב פפא: האי מאן דגזל דיקלא מחבריה וקטליה, אף על גב דשדיא מארעא לארעא דידיה - לא קני, מאי טעמא? מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי.

דיקלא ועביד גובי - לא קני, השתא מיהת גובי דדיקלא מיקרי.

גובי ועבדינהו כשורי – קני.

כשורי רברבי ועבדינהו כשורי זוטרי - לא קני, עבדינהו קצוצייתא - קני

כלומר, אם גזל דקל, אפילו אם שינה את מקומו או קצצו לחתיכות, לא קנאו כיוון ששמו עליו, שאפילו לחתיכות קוראים 'חתיכות דקל'. אך אם הקציע את החתיכות ועשה מהן קורות, קנה, וכמו כן אם גזל קורה גדולה ועשה ממנה קרשים, קנה ששינה בזה את שמם. ואם גזל קורה גדולה ועשה ממנה קורה קטנה, לא קנה שאין כאן שינוי השם.

עוד נאמר שם:

אמר רבא: האי מאן דגזל לוליבא ועבדינהו הוצי - קני, דמעיקרא לוליבא מיקרי והשתא הוצי,

הוצי ועבדינהו חופיא - קני, מעיקרא הוצי והשתא חופיא,

חופיא ועבדיה שרשורא - לא קני, מאי טעמא? דהדר סתר ליה והוי חופיא

כלומר, אם גזל לולב והפריד את עליו מהשדרה כך שעשאו כף תמרים קנה כיוון שהוא כבר אינו נקרא לולב. ואם גזל כף תמרים והפריד את זוגות העלים כך שיהיו העלים אחד אחד, גם אז קנה כיוון שגם זה כרוך בשינוי השם שעתה קוראים לזה מטאטא. אולם אם גנב מעין מטאטא מדקל ופירק את העלים ועשה מהם חבל, למרות שנשתנה השם, לא קנה, שזהו שינוי החוזר לברייתו, שיכול לפרק את החבל ולחזור ולעשות מהעלים מטאטא.

קניין גזילה בשינוי השם

הגמרא בפרק 'מרובה' (סו:) דנה בדין קניין גזילה על ידי יאוש, ומביאה הוכחה שיאוש קונה ממשנה לפיה אם גנב או גזלן נטל עורות מבעל הבית, וחשב עליהם להיות מדרס, אם התייאש בעל הבית מועילה מחשבה זו בכדי לעשות את העורות לראויים לקבל טומאת מדרס (ראה לעיל הלכה א-ב בדין קניין גזילה ביאוש).

רב יוסף מסביר שהמנגנון על פיו נקנים העורות לגזלן אינו יאוש בלבד, אלא הוא קשור לשינוי השם. ובלשונו של ר' יוסף:

שינוי השם כשינוי מעשה דמי, שינוי מעשה מאי טעמא? התם מעיקרא עצים השתא כלים, שינוי השם נמי, מעיקרא קרו ליה משכא והשתא אברזין

כלומר, שינוי מעשה קונה מכיוון שהוא משנה את זהות החפץ. כמו כן שינוי שם, אף אם אינו כרוך בשינוי מעשה בחפץ כלל, כיוון שהוא משנה את זהותו של החפץ הרי החפץ נקנה לגזלן.

מתוך כך שהמשנה קובעת שיש מקום ליאוש בקביעה האם מחשבת הגזלן מועילה לטומאת העורות, חלקו הראשונים בנוגע ליחס בין יאוש הבעלים לבין קניין גזילה בשינוי השם:

דברי התוספות אינם חד משמעיים-

התוספות בד"ה "שינוי השם" (סו:) אומרים, שיאוש בעלים הכרחי בכדי ששינוי שם יקנה כשלעצמו. יש להעיר שמצד אחד, לפי הסבר זה מובן מדוע המשנה בכלים אומרת שרק אם התייאשו הבעלים מועילה מחשבת הגזלן לטמא את העורות. אמנם, מצד שני, מרהיטות דברי ר' יוסף משמע שהוא משווה שינוי מעשה לשינוי שם לחלוטין, וכפי שבשינוי מעשה נקנית הגזילה אף ללא יאוש בעלים, כך גם בשינוי שם לא אמור להיות צורך ביאוש הבעלים.

מדברי התוספות בד"ה "הא" (סז.) עולה נימה שונה. התוספות מבארים את המשך סוגיית הגמרא, בה מקשה הגמרא על שיטת רב יוסף ש"שינוי שם כשינוי מעשה" מדין הגזלן שגזל קורה וקבעה בבית. במקרה זה תיקנו חכמים משום תקנת השבים שיתן את דמיה (ולא יאלץ לפרק את כל הבית), למרות שלכאורה נשתנה שמה מ'קורה' ל'תקרה', ובכל זאת אלמלא תקנת השבים לא היתה נקנית לגזלן, ומשמע ששינוי השם אינו קונה. רב יוסף עונה שאין זה שינוי שם, כיוון ששמה 'קורה' גם כשהיא קבועה בבית, ורב זירא עונה שזהו שינוי שם החוזר לברייתו, שאף בשינוי מעשה אינו קונה. מכל מקום, משאלת הגמרא קשה לתוספות- שהרי אם מדובר במקרה בו התייאשו הבעלים (זאת בהתאמה עם דברי התוספות הקודמים, ששינוי שם אינו קונה אלא עם יאוש בעלים), מדוע אין הגמרא משתמשת בדין הקורה כקושיה על מ"ד שיאוש לבדו קונה! לכן מבארים התוספות בשתי דרכים:

שינוי שם 'קטן' זקוק ליאוש בצידו בכדי לקנות, וזוהי הדוגמה של העורות מהמשנה בכלים. אמנם, שינוי שם 'גדול', מ'קורה' ל'תקרה', יכול לקנות לגזלן אף ללא יאוש בעלים.

שינוי שם קונה לרב יוסף אפילו ללא יאוש בעלים, ולכן הגמרא מציעה שבניית הקורה בבית תקנה אותה לגזלן. המשנה בכלים דורשת גם יאוש בעלים משום ששם ללא יאוש בעלים מחשבתו של הגזלן אינה מועילה לשנות את שמם של העורות מ'עורות' ל'מדרס'. כך ששם, ללא יאוש אף אין שינוי שם.

הרמב"ן כותב כדעה השניה בתוספות ד"ה "הא", כלומר, ששינוי שם קונה אף ללא יאוש. בנוסף לנימוקים שבתוספות, כותב הרמב"ן שלפי מי שאומר שיאוש אינו קונה (שכך אנו פוסקים להלכה, עי' לעיל הלכה א-ב), אין ליאוש משמעות בכלל, כך שהוא אף אינו מצטרף לגורם אחר בכדי להחיל קניין גזילה^[37].

התוספות במסכת סוכה (ל: ד"ה "וליקניוה") מחדשים כמה דינים:

שינוי שם הכרוך בשינוי מעשה קונה אפילו אם מדובר בשם ומעשה החוזרים לברייתם^[38].

שינוי שם המלווה ביאוש בעלים קונה אפילו אם מדובר בשינוי שם החוזר לברייתו^[39]. בזה יתר שינוי השם על פני שינוי מעשה, בו אם חוזר לברייתו אינו קונה אפילו אם יש יאוש^[40].

הטור (שנג) מאמץ את הפסק השני מדברי התוספות הנ"ל.

השו"ע (שנג א-ב) פוסק ששינוי השם שאינו חוזר קונה אף ללא יאוש, ומביא בשם י"א את דברי הטור, שכאשר יש יאוש בעלים, אפילו שינוי שם החוזר לברייתו קונה.

אין שמין לגנב ולגזלן

בגמרא בפרק ראשון של בבא קמא (יא.) מובאים דברי שמואל:

אמר שמואל: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין, ואני אומר: אף לשואל, ואבא [=רב] מודה לי.

כלומר, בעוד שהמזיק כלי של חבירו צריך לשלם רק את ההפרש בין שווי הכלי לבין שוויים של השברים, הגונב או הגוזל חפץ מחבירו ונשבר, צריך לשלם לו כלי שלם, ואת השברים נוטל הגזלן.

באופן כללי נחלקים הראשונים לשני ראשים בפירוש הלכה זו-

התוספות (שם יא. ד"ה "אין") והרא"ש (סימן יא) מפרשים שיש דין מיוחד בגזלן וגנב, שצריכים הם לשלם כלי כמו הכלי שנטלו או לפחות לשלם את דמיו המלאים, מה שאין כן במזיק, שכל סיבת תשלומיו היא פיצוי, ולכן מחזיר את השברים לבעלים ומשלים עליהם את הכסף^[41].

רבינו שמואל (מובא בתוספות ב"מ צו: ד"ה "זיל") מפרש אחרת. לשיטתו כל ההבדל בין גנב וגזלן לבין מזיק הוא שהגנב והגזלן קנו את השברים של הגזילה בשינוי מעשה כששברוהו. לכן השברים שייכים לגזלן, ואם פחתו דמיהם נושא הוא בנזק הפחת. עדיין, כאשר משלמים הגזלן והגנב לבעלים, יכולים לשלם בעזרת השברים, ולהוסיף עליהם דמים עד שיגיעו לשווי הגזילה הראשון, שאין השברים טובים פחות מכל רכוש בעל ערך אחר שיש תחת ידם ושניתן לשלם באמצעותו. במזיק, לעומת זאת, לא קנה המזיק דבר, ולכן השברים שייכים לניזק, והרי הוא נושא בפחת דמיהם.

הרמב"ם קובע שמדובר בתקנה שתיקנו חכמים לבעלים, ושאם הבעלים חפץ בכל זאת לקבל את השברים, יש לו זכות לקבלם (גם אם הגנב/גזלן ממאן לתת אותם!). מכאן משמע שהוא מבין כדרך הראשונה, שהשברים אינם שייכים לגזלן, אלא יש לו חובה מיוחדת לשלם דווקא כלי שלם ולקחת את השברים אליו.

השו"ע (שנד ה) כותב כדברי הרמב"ם.

גזילה שעלה ערכה לעניין תקנת השבח לגזלן

בתחילת הפרק הבא יתבאר הדין כאשר הגזילה אינה בעולם (השתנתה, נשברה או אבדה) וערכה בין שעת הגזילה לבין שעת האיבוד עלה או ירד. הסוגיות אינן דנות במקרה בו עוסק הרמב"ם לפנינו, קרי, עלה ערכה של הגזילה, והיא עדיין בעולם בשעת ההחזרה. אמנם, מתוך כך שהסוגיות עוסקות בשינוי ערך דווקא במקרים בהם מחזיר הגזלן ממון, ניתן להסיק, שאם מחזיר הגזלן את הגזילה עצמה, אין שום ספק בדבר, וברור שמחזיר את כל הגזילה כפי ערכה בשעת ההחזרה, בין אם זה גבוה מהערך בשעת הגזילה או הפוך.

השו"ע (שסב י) מעתיק את דברי הרמב"ם.